Y CONSIDERANDO:
- I -
Que uno de los más importantes avances de la humanidad
en materia de jurídica, sobre todo desde la segunda mitad del siglo XX,
se vinculó con el reconocimiento de los derechos básicos del hombre,
entre los que, fuera de cualquier discusión, encuentra gravitación
especial el de derecho a la igualdad y, como contrapartida, la
prohibición de su antítesis: la discriminación.
Esas dos reglas fundamentales están contempladas, por
ejemplo, en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, que
vale recordar, fue elaborada a fin de preservar a la humanidad de los
sufrimientos indecibles ocasionados a la humanidad por las guerras
mundiales que la azotaron en el pasado cercano y en especial del
holocausto que la segunda de ellas incluyó-, como también con el
objetivo de reafirmar el valor de las personas como tales, estableciendo
en consecuencia que todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros(art. 1) y quetoda
persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición (art.
2).
Esas nociones, implícitas en el art. 16 de nuestra
Constitución Nacional respecto de la cual no debe obviarse tampoco la
proscripción de la esclavitud que prevé su art. 15-, se hallan
explicitadas también en los restantes tratados internacionales de igual
jerarquía que contempla su art. 75, inc. 22, que tienen por misión
establecer los más elementales derechos para los que habiten el suelo
argentino y permitir alcanzar el ideal republicano y democrático.
-II-
Que en el ámbito punitivo, la discriminación
propiamente, encuentra relevancia penal a través de los diversos delitos
y agravantes establecidos por la Ley Nacional N° 23.592 y, en tal
sentido, es de suma trascendencia para la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, que entre las primeras competencias penales que le han sido
transferidas, se encuentre la de los ilícitos contemplados por el art. 3
de dicha ley (ver Convenio N° 14/04 y ratificada mediante ley local
2257 más ley nacional 26.357)-
Cabe recordar que mediante esa disposición legal se
sanciona a quienes participaren en una organización o realizaren
propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de
un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que
tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación
racial o religiosa en cualquier forma.. y a quienes por cualquier medio
alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o
grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas
políticas.
Estos delitos, vale también señalar, encuentran íntima
conexión con las conductas que contempla actualmente el art. 65 del
Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, al sancionar el
discriminar a otro por razones de raza, etnia, género, orientación
sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres
físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier
circunstancia que implique exclusión, restricción o menoscabo.
Ante este panorama normativo, es evidente que las
autoridades de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y entre ellas,
fundamentalmente, las que integran este Ministerio Publico Fiscal, se
hallan frente a la importante misión de afrontar el juzgamiento de las
citadas conductas tipificadas por la ley, que atentan contra nuestras
más elementales nociones de la dignidad humana, por lo que resulta
necesario establecer ciertas pautas generales a efectos de incrementar
la eficiencia con que debe cumplirse dicha función.
- III -
Que es preciso mencionar que, con el objetivo señalado
precedentemente, el día 26 de octubre del año 2009, se suscribió el
Convenio Marco de colaboración entre el Ministerio Público Fiscal de la
Ciudad de Buenos Aires y el Instituto Nacional contra la Discriminación,
la Xenofobia y el Racismo (INADI), que fuera registrado mediante
Resolución FG n° 331/09.
El INADI fue creado a través de la ley 24.515 en el
ámbito del Poder Ejecutivo Nacional , como el órgano encargado de
elaborar políticas nacionales y medidas concretas para combatir la
discriminación, la xenofobia y el racismo, impulsando y llevando a cabo
todas las acciones necesarias a tal fin. Entre tantas otras atribuciones
y funciones, le corresponde el análisis de la realidad nacional en
materia de discriminación, xenofobia y racismo; la difusión de los
principios normados por la Ley 23.592; y el diseño e impulso de campañas
educativas tendientes a la valorización del pluralismo social y
cultural, y a la eliminación de actitudes discriminatorias, xenofóbicas o
racistas, pero también posee la misión concreta de recibir y
centralizar denuncias sobre esta clase de conductas; brindar un servicio
de asesoramiento integral y gratuito para personas o grupos
discriminados o víctimas de xenofobia o racismo; proporcionar patrocinio
gratuito; solicitar vistas de las actuaciones judiciales o
administrativas relativas a los temas de su competencia; proporcionar al
Ministerio Público y a los tribunales judiciales asesoramiento técnico
especializado; y promover e impulsar las acciones judiciales y
administrativas pertinentes con relación a personas que durante la
Segunda Guerra Mundial o que posteriormente a ella participaron en el
exterminio de pueblos, o en la muerte y persecución de personas o grupos
de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad u opinión
política -cfr. art. 4 de la ley 24.515-.
Por ello, a través del Convenio Marco aludido, se asumió
el compromiso de promover en forma conjunta acciones específicas contra
toda forma de discriminación, y bregar por la defensa y promoción de
los Derechos Humanos, favoreciendo el desarrollo de programas comunes
que tiendan a obtener la colaboración del INADI para la atención y
orientación de víctimas en el marco de los procesos penales o
contravencionales relacionados con actos discriminatorios -ver cláusula
segunda, inciso b, del Convenio Marco referido-.
- IV -
Que por otra parte, en pos de alcanzar el máximo nivel
de protección de los derechos de las víctimas de estas conductas
discriminatorias ilícitas, la interacción con otros organismos del
Estado u otros de carácter no gubernamental (ONGs y organizaciones
intermedias), cuyos objetos se relacionen directamente con la
salvaguarda de los derechos de los individuos o grupos de personas
afectadas por el delito previsto en el artículo 3 de la ley 23.592 y la
contravención establecida en el artículo 65 del C.C., resultan de suma
importancia.
De entre estos, debe destacarse la ubicación
institucional de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, a la que la Constitución local le otorga la misión de
defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos
e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la
Constitución Nacional, las leyes y en ese mismo cuerpo normativo -ver
art. 137-, mientras que la Ley n° 3, le confiere la atribución de
solicitar vista de expedientes, informes, documentos, antecedentes y
todo otro elemento que estime útil a los efectos de la investigación,
aun aquellos clasificados como reservados o secretos, sin violar el
carácter de estos últimos (art. 13, inc. b), como también de Promover
acciones administrativas y judiciales en todos los fueros, inclusive el
Federal.
- V -
Que teniendo presente lo señalado, cabe recordar que el
art. 10 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires establece
que, en los casos en que la acción penal sea impulsada por el
Ministerio Público Fiscal, los organismos públicos podrán participar en
el proceso como terceros coadyuvantes.
De ello se desprende que tanto el INADI, como la
Defensoría del Pueblo de la Ciudad, se encuentran legitimados para
cumplir ese rol en los procesos seguidos por infracción art. 3 de la ley
23.592 o al art. 65 del Código Contravencional, participando
activamente en ellos en colaboración con el Ministerio Público Fiscal,
por lo que debe estimularse esa interacción.
A tal fin resulta necesario disponer que los fiscales
comuniquen a dichos organismos toda denuncia o prevención relativa a los
ilícitos citados que ingresen a la institución, salvo que ello ya se
haya hecho saber a los mismos por otros canales.
Esas comunicaciones contribuirán, por lo demás y sin
perjuicio del auxilio que la Oficina de Asistencia a la Víctima y al
Testigo de este Ministerio Público Fiscal pueda brindar a las personas
que sufran las consecuencias de actos discriminatorios ilícitos, a que
éstas puedan ser apoyadas también por los mencionados organismos,
conforme sus competencias.
-VI -
Que también habrá de admitirse la intervención como
terceros coadyuvantes del fiscal, de otras organizaciones no
gubernamentales (ONGs u organizaciones intermedias), que tengan por
objeto la protección contra la discriminación de personas o grupos de
personas a causa de su raza, religión, nacionalidad, sexo, ideas
políticas, etc., o de particulares que acrediten un interés legítimo en
la el caso.
Sin perjuicio del derecho de actuar como querellantes
que pudiese reconocérseles en los casos judiciales concretos, cuando así
lo soliciten y ello corresponda, lo cierto es que adicionalmente el
objeto institucional de dichas organizaciones, o los derechos de los
particulares aludidos, conducen a admitir también la utilización de la
figura que prevé el art. 10 para estos otros casos en que no se impulsa
autónomamente la acción (lo que en el supuesto del art. 65 del Código
Contravencional no sería factible en atención a lo dispuesto por el art.
15 de la ley 1472).
Por lo demás, ello se adecua a lo dispuesto por el art.
102 del Código Procesal Penal de la CABA, que no establece una
prohibición irrestricta de la publicidad de la investigación, sino sólo
la necesaria para la eficacia de la misma y el resguardo de derechos
individuales (vgr. establece la publicidad de las audiencias y, de modo
excepcional, la reserva de las mismas), y la prevé específicamente como
derecho de las partes o de quienes tengan interés legitimo, lo que
resulta congruente con la garantía de acceso a justicia que establece el
art. 12, inc. 6, de la Constitución de la CABA.
-VII -
Que sin perjuicio de lo señalado, en orden al delito
previsto por el art. 3 de la ley 23.592, de modo análogo a lo
establecido oportunamente en la Res. FG 178/08 respecto de delitos de
tenencia, portación y suministro ilícito de arma de fuego de uso civil,
se establecerá la obligatoriedad de la revisión por parte del Fiscal de
Cámara de la decisión de archivo dispuesta por el de primera instancia y
la posibilidad de que en la misma intervengan organizaciones estatales,
ONGs, organizaciones intermedias y particulares en general, con los
derechos que la ley confiere a víctimas y damnificados.
Es que tal como sucede con aquellos ilícitos que prevé
el art. 189 bis del C.P., el bien jurídico que se tutela mediante el
art. 3 de la ley 23.592, no puede identificarse exclusivamente con algún
derecho individual, puesto que la norma se orienta a tutelar
básicamente la dignidad del hombre, a través de la consideración de
igualdad de todos ellos (lo que resulta independiente de la aptitud que
la conducta con que se comete aquel ilícito pudiese tener para afectar
directamente los derechos particulares de algún individuo específico).
Tal es así que las conductas prohibidas por la norma participar de una
organización, realizar propaganda y alentar o incitar a la persecución y
el odio-, no requieren para su configuración de una afectación o
vulneración concreta sobre los derechos de un sujeto, determinado o no.
Por ello, de no adoptarse las medidas de revisión
interna que se dispondrán, las decisiones desincriminantes que en casos
de semejante trascendencia puedan tomarse en el seno de este Ministerio
Público Fiscal, podrían carecer de cualquier tipo de control, siquiera
intra institucional, lo que afecta la corrección con que la misión
fiscal debe cumplirse, amén de vedar cualquier participación ciudadana o
inter institucional de colaboradores del proceso penal o
contravencional, obstaculizando el debido derecho de acceso a justicia
(art. 12, inc. 6, de la Constitución de la CABA).
-VIII-
Que de modo análogo, habrá de establecerse también la
revisión obligatoria de los archivos, en relación con el art. 65 del
Código Contravencional. Si bien esta norma exige que la discriminación
implique exclusión, restricción o menoscabo, con lo que es posible que
el ilícito atente directamente contra los derechos individuales de
alguien, no puede obviarse que a través de ella la ley intenta proteger
más que eso, pues pretende la eliminación de la discriminación negativa
en virtud de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión,
ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición
psicofísica, social, económica, que afecta a cualquiera que posea la
calidad que genera el trato desigual, como en definitiva, a la comunidad
toda, pues la igualdad es un derecho que asiste a todos.
-IX-
Que, por último, el citado art. 65 del Código
Contravencional establece que la acción respectiva en dependiente de
instancia privada.
Recientemente, en la Resolución FG 364/09, se
estableció: denunciado un hecho por la víctima, ese acto debe
considerarse suficientemente apto para impulsar la acción pública.
Adviértase, por ejemplo, que el art. 72 del Código Penal dispone que no
se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado
(el resaltado del texto no corresponde al original), prohibiéndose
cualquier citación o intimación ulterior a efectos de instar la acción
ya instada.
Sin embargo, corresponde ahora adicionalmente analizar
quela norma contravencional citada contempla, en la abstracción típica
que formula, conductas discriminatorias que no importan una afectación
directa o inmediata de derechos individuales, pero igualmente generan
una exclusión, restricción o menoscabo, de alguna clase o grupo de
sujetos en virtud de discriminaciones ilícitas.
En tales casos, y por lógica consecuencia de atender a
la importancia del interés público en juego, como también a la situación
de aquellos sectores, grupos, clases, etc. excluidos, y de conformidad
con los criterios establecidos en este sentido por el art. 72 del Código
Penal, corresponderádar curso a toda denuncia que formulen el Instituto
Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI),
la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como
también de otros organismos (Estatales, no gubernamentales -ONGs- u
organizaciones intermedias), que tengan por objeto la protección contra
la discriminación de personas o grupos de personas a causa de su raza,
religión, nacionalidad, sexo, ideas políticas, etc., o particulares en
general, e impulsar de oficio cualquier hecho de estas características
de las que se tome conocimiento.
- X -
Que en atención a todo lo expuesto, de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 5, 18 inc. 4 y concordantes de la Ley
1.903;
EL FISCAL GENERAL
DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
RESUELVE:
ARTÍCULO
1°.- Establecer, con carácter de criterio general de actuación, que
deberá comunicarse al Instituto Nacional contra la Discriminación, la
Xenofobia y el Racismo (INADI) y a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, la radicación de una denuncia o la recepción
de una actuación de prevención por presunta comisión del delito previsto
por el artículo 3 de la ley 23.592 o infracción del art. 65 del Código
Contravencional.
ARTÍCULO 2°.- Establecer, con carácter de criterio
general de actuación, que en los casos seguidos por presunta comisión
del delito previsto por el artículo 3 de la ley 23.592 o infracción al
art. 65 del Código Contravencional, los fiscales deberán admitir como
terceros coadyuvantes al Instituto Nacional contra la Discriminación, la
Xenofobia y el Racismo (INADI), a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, a otros organismos (Estatales, no
gubernamentales -ONGs- u organizaciones intermedias), que tengan por
objeto la protección contra la discriminación de personas o grupos de
personas a causa de su raza, religión, nacionalidad, sexo, ideas
políticas, etc., y a particulares que acrediten un interés legítimo en
el caso.
Sin perjuicio de otros derechos que la ley les asigna, a los terceros coadyuvantes:
a)Se les permitirá tomar vista de los legajos
respectivos, salvo que se haya dispuesto la reserva que faculta el art.
102 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
b)Se proveerán sus peticiones fundadamente;
c)Se les notificarán las resoluciones de archivo que se
dicten y las resoluciones que adopten los fiscales de cámara al
revisarlas;
d) Se admitirá que efectúen las mismas presentaciones
que las víctimas en las revisiones de archivo por parte de los fiscales
de cámara que se disponen en el artículo 3° de la presente resolución.
ARTÍCULO 3°.- Establecer, con carácter de criterio
general de actuación, que en todos los casos seguidos por presunta
comisión del delito previsto por el artículo 3 de la ley 23.592, el
fiscal de primera instancia interviniente que disponga el archivo del
caso por aplicación de lo previsto por el art. 200, 201 o 202 del Código
Procesal Penal de la CABA, deberá dar intervención al Fiscal de Cámara
correspondiente, a efectos de revisar la decisión adoptada.
Igual procedimiento se adoptará en aquellos casos
seguidos por presunta comisión del ilícito previsto por el art. 65 del
Código Contravencional,cuando el fiscal de primera instancia disponga el
archivo.
ARTÍCULO 4°: Establecer, con carácter de criterio
general de actuación, que en los casos seguidos por presunta comisión
del delito previsto por el artículo 3 de la ley 23.592 o infracción al
art. 65 del Código Contravencional, deberá ponerse en conocimiento de
los denunciantes, damnificados o víctimas, la posibilidad de requerir la
asistencia correspondiente al Instituto Nacional contra la
Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) y a la Defensoría del
Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
ARTÍCULO 5°: Establecer, con carácter de criterio
general de actuación, que los fiscales deberán dar curso a toda denuncia
por infracción al art. 65 del Código Contravencional cuando el caso no
presente una afectación directa e inmediata de algún ciudadano concreto,
que formulen el Instituto Nacional contra la Discriminación, la
Xenofobia y el Racismo (INADI), la Defensoría del Pueblo de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, otros organismos (estatales, no
gubernamentales -ONGs- u organizaciones intermedias), o particulares e
impulsar de oficio cualquier hecho de estas características del que
tomen conocimiento.
Regístrese, archívese, publíquese -con carácter de
urgente- en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
en la página de Internet del Ministerio Público Fiscal, hágase saber por
correo electrónico a los integrantes del Ministerio Público Fiscal y
comuníquese mediante nota a la Legislatura Porteña, al Tribunal Superior
de Justicia, al Consejo de la Magistratura, a la Cámara de Apelaciones
en lo Contravencional y de Faltas, a los restantes titulares del
Ministerio Público, al Instituto Nacional contra la Discriminación, la
Xenofobia y el Racismo (INADI) y a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad
de Buenos Aires.