15 - La distinción sustentada en alguna de las "categorías sospechosas" establecidas en artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires produce tres efectos: a) suspende la presunción de constitucionalidad de las leyes; b) opera la inversión de la carga de la prueba, incumbiendo al Estado probar que la diferenciación consagrada legislativamente está justificada; c) también produce el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial estricto (del voto en disidencia del doctor Maier)
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Buenos Aires, marzo 31 de 2005.
La doctora Ruiz dijo:
1. Se impugna la validez constitucional del art. 1°, inc. a de la ley 668, (modificatorio de la ordenanza 40.593) en virtud de lo establecido por los arts. 20 y 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La norma cuestionada impone como condición para ingresar a la docencia el ser argentino nativo, por opción o naturalizado. Las personas extranjeras sólo pueden ingresar al área de Educación Superior, siempre y cuando razones de idoneidad así lo requieran.
2. La CN en su art. 20 establece que "(l)os extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias". A su vez el art. 16 dispone que todos los habitantes de la Nación Argentina son iguales ante la ley.
Finalmente, el art. 11 de la CCBA reconoce y garantiza "el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo". Asimismo obliga a la Ciudad a promover "... la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad".
3. La cuestión a dilucidar es cuál es el alcance de la prohibición de discriminación ínsita en el art. 16 de la CN y en el art. 11 de la CCBA, a la luz de los derechos expresamente reconocidos a los extranjeros en el art. 20 de la CN. En otras palabras, ¿la norma cuestionada es producto del ejercicio legítimo de la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulte conveniente a efectos de llevar adelante sus objetivos? ¿O, por el contrario, se trata de una distinción inconstitucional por responder a prejuicios o estereotipos que tienen por fin excluir del ejercicio legítimo de sus derechos a un colectivo de personas?
4. En esta acción, la actora ha denunciado en la normativa local el empleo de una de las clasificaciones "sospechosas" (fs. 27).
Tal como sostuve con anterioridad en "Salgado, Graciela Beatriz c. CGBA s/ADI"; ("Constitución y Justicia", t. III, p. 709) es el Estado quien debe demostrar que la distinción consagrada legislativamente no es una de aquellas que la doctrina ha calificado como sospechosa. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado. La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación sospechosa. La sospecha de discriminación escondida detrás del uso de ciertas clasificaciones, amplía el ámbito de la protección antidiscriminatoria, y obliga a los poderes políticos a ser más cuidadosos en la selección de los factores de distinción empleados en los textos normativos.
De modo que en este proceso, el Estado debió explicitar las razones concretas por las cuales acudió a la clasificación cuestionada para establecer la distinción que se objeta. A falta de demostración suficiente por parte del Estado, la presunción de ilegitimidad queda confirmada y la norma no supera el examen de constitucionalidad.
5. El Estado local no logró a lo largo del proceso, justificar el empleo de la clasificación entre nacionales y extranjeros para efectuar una distinción de trato que excluye a este último grupo de personas de la posibilidad de ingresar a la carrera docente. En la presentación del fs. 55 y siguientes, la Procuración General sostiene en defensa del art. 1° de la ley 668 que "no toda distinción introducida en las normas, cualquiera sea el carácter de estas últimas, constitucional, legal o reglamentario, las torna, en razón de tal distinción, ilegítimas u arbitrarias. Sólo estaríamos en presencia de ese supuesto, si las condiciones impuestas lo fueran para algunos y no para todos de un grupo de iguales. La distinción que la norma impugnada expresa, discrimina objetivamente entre nacionales por nacimiento o naturalizados y extranjeros. No discrimina entre distintos tipos de extranjeros, discrimina entre nacionales y extranjeros y encuentra su fundamento en la naturaleza y responsabilidad de la función a desempeñar" (fs. 57 vuelta).
Esta argumentación no logra superar el estándar de escrutinio al que aludí en el párrafo precedente, por las razones que daré a continuación.
6. La primera está referida a la forma en que debe ser conceptualizada la discriminación. A juicio de la demandada, la misma sólo se configuraría cuando distinguimos entre un "grupo de iguales", a los que define como los extranjeros entre sí y los nacionales entre sí, respectivamente.
Da por supuesto entonces que los criterios valorativos que instituyen a un conjunto de personas como iguales se derivan de la propia norma cuestionada y que estos son correctos, auto evidentes y/o naturales. Sin embargo, el parámetro para distinguir si una norma es contraria a la igualdad o no, lógicamente no puede ser la propia norma sometida a escrutinio constitucional.
En la cuestión que nos ocupa el criterio está establecido de forma prístina en los arts. 16 y 20 de la CN, en el art. 11 de la CCBA ya citados, en sentido concordante con lo prescripto por los arts. 7° y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; los arts. 24 y 29 inc. a) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el art. 2°, inc. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y los arts. 2°, 3°, 5° y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Respecto de este último es dable destacar que en la Observación general 18, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sostuvo que en "virtud del art. 26 todas las personas no solamente son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección de la ley, sino que también se prohíbe cualquier discriminación en virtud de la ley". A juicio del Comité "el art. 26 no se limita a reiterar la garantía ya prevista en el art. 2° sino que establece un derecho autónomo. Prohíbe la discriminación de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta a la normativa y la protección de las autoridades públicas. Por lo tanto, el art. 26 se refiere a las obligaciones que se imponen a los Estados Partes en lo que respecta a sus leyes y la aplicación de sus leyes. Por consiguiente, 'al aprobar una ley, un Estado Parte debe velar por que se cumpla el requisito establecido en el art. 26 de que el contenido de dicha ley no sea discriminatorio'" (el encomillado simple me corresponde).
7. En segundo lugar, la forma en que la demandada define la igualdad, es decir como aquella que no distingue entre un colectivo de personas previamente calificadas como iguales a partir de un parámetro preestablecido e incuestionado, es similar al sostenido por quieres estaban a favor de la segregación racial en los Estados Unidos, y que fue rechazado por la Corte Suprema de ese país en el célebre caso "Brown v. Board of Education".
A la luz del art. 11 de la CCBA tal interpretación es expresamente prohibida por el art. 11 de la CCBA porque establece una discriminación que tiende a la segregación.
8. El argumento desarrollado por la Procuradora al momento de la audiencia, y según el cual la norma no es discriminatoria porque el trámite de naturalización es muy simple, tampoco es admisible. En primer lugar, porque va en contra del art. 20 de la CN según el cual los extranjeros "(n)o están obligados a admitir la ciudadanía", y en segundo lugar porque el ejercicio de un derecho constitucional no puede ser entendido en desmedro del goce de otros derechos constitucionalmente reconocidos.
9. Por último, es relevante a los fines de este proceso tomar en cuenta que en la Ciudad de Buenos Aires, los extranjeros gozan de derechos políticos desde mucho antes de la reforma de la CN de 1994 y de la sanción de la CCBA. En ese marco, la arbitrariedad de la privación de un derecho civil es aún más evidente.
10. En virtud de que las razones que sirvieron de fundamento a la postura del Gobierno de la Ciudad, no pudieron demostrar que para alcanzar el fin propuesto la opción normativa elegida fuera ajustada a los parámetros constitucionales, voto por la declaración de inconstitucionalidad del art. 1° de la ley 668 (modificatorio del art. 14, inc. a, de la ordenanza 40.593).
El doctor Maier dijo:
1. ¿Es inconstitucional la norma impugnada? Esta resulta ser la pregunta de fondo y corresponde señalar que el TSJ ya tuvo oportunidad de expedirse doblemente respecto de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de dos artículos del mismo Estatuto cuya primera disposición se ataca parcialmente en autos (los arts. 14, inc. e y 81 de la ordenanza 40.593 -Estatuto del Docente Municipal-, posteriormente modificada por la ley 668).
El art. 1° de la ley 668 (modificatorio del art. 14, inc. a, ordenanza 40.593) es puesto en crisis en el "sub examine" por razones análogas a las esgrimidas en los pronunciamientos anteriores, esto es, sobre la base de que la norma atacada sustenta un trato discriminatorio de un grupo de personas que aspiran a ingresar o reingresar a la docencia en la Ciudad de Buenos Aires (conf. expte. 482/2000, "Sandez, Carlos Armando", en Constitución y Justicia, (Fallos del TSJ), Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, t. II, 2000, ps. 417 y sigtes., sentencia del 29/11/2000 y expte. 826/01, "Salgado, Graciela Beatriz c. GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad", en Constitución y Justicia, (Fallos del TSJ), cit., t. III, 2001, ps. 688 y sigtes., resolución del 21/11/2001). Tanto en "Sandez" como en "Salgado", este Tribunal decidió invalidar las normas impugnadas al acoger el agravio de los respectivos actores, referido al trato discriminatorio -fundado en la edad- que dichas normas imponían sobre un grupo de personas.
En esta oportunidad, la actora invoca un factor distinto de discriminación al fundamentar su tacha respecto del art. 1° de la ley 668: la exigencia de nacionalidad (argentina) para el ingreso o reingreso a la carrera docente en la Ciudad de Buenos Aires.
En cualquier caso, lo que se halla en la base de las tres causas es, esencialmente, una cuestión atinente a la regla de la idoneidad (art. 16, CN), puesto que cada una de las disposiciones del Estatuto del Docente que este Tribunal invalidó, y la que se encuentra actualmente en consideración, no aparecen prima facie fundadas en criterios relativos a la idoneidad educativa o pedagógica, entendida como una exigencia constitucional del resguardo de la garantía de la igualdad y del derecho a trabajar.
2. Como correctamente lo señala en su voto mi colega, la jueza de trámite, Alicia E. C. Ruiz, la primera cuestión que se plantea es de índole hermenéutico (considerando 3), puesto que debe determinarse el alcance que corresponde conceder a la prohibición de discriminación ínsita en el art. 16 de la CN y en el art. 11 de la CCBA, a la luz de los derechos expresamente reconocidos a los extranjeros en el art. 20 de la CN. En efecto, el art. 11 de la CCBA establece, en su segundo párrafo, que: "Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, 'nacionalidad', caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo" (encomillado simple suplementado).
Al decidir en la causa "Salgado", consideré que, como en este caso, la cuestión a dilucidar consistía en definir cuál era el alcance que este Tribunal le asignaría a la prohibición de discriminación por razones o con pretexto de edad (o, ahora, de nacionalidad), y que la aproximación interpretativa ante este factor concreto debía ser congruente con la asignada al resto de los factores cuyo empleo discriminatorio queda vedado por la norma. Esta exigencia, sostuve entonces, conduce necesariamente a explicar el sentido de la enumeración hecha por el constituyente (conf. "Salgado", mi voto, considerandos 3 a 5, a los que remito brevitatis causae). No obstante, se impone enunciar, una vez más, que tal enumeración es ajena a la tradición del constitucionalismo liberal clásico y, a su vez, típica del constitucionalismo contemporáneo, que ha recibido la influencia de la codificación en sede internacional de tratados de derechos humanos. "En este sentido, puede confrontarse la ausencia de toda enumeración concreta de factores prohibidos de discriminación en el art. 16 de la Constitución Nacional, con la existencia de listados similares en los arts. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, convenciones ambas que ostentan jerarquía constitucional a partir de la reforma de la Constitución Nacional acaecida en 1994" ("Salgado", mi voto, considerando 3).
3. ¿Cuál es, pues, la noción fundamental que explica la inclusión de factores específicos de discriminación en las codificaciones contemporáneas? Se trata, como es sabido, de la idea misma de "clasificaciones sospechosas", proveniente de la jurisprudencia constitucional estadounidense. Si bien, en principio, los poderes políticos tienen facultades para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a fin de llevar adelante objetivos legales legítimos -presumiéndose la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello-, en algunos casos el recurso del legislador a ciertos factores de distinción puede responder a prejuicios y estereotipos que tienen por efecto excluir a categorías enteras de personas del legítimo ejercicio de un derecho. Casos típicos de esta categorización espuria son los de raza y religión y, en épocas más recientes, los de género y discapacidad.
La cuestión debe encararse, como correctamente propuso la actora en su demanda (fs. 27/29 vta.) y en la audiencia celebrada el día 10/11/2004, desde la perspectiva de las "categorías sospechosas". La inclusión de alguna de tales categorías, como este Tribunal sostuvo, entre otras causas, en "Salgado", produce tres efectos fundamentales: a) suspende la presunción de constitucionalidad de las leyes; b) opera la inversión de la carga justificatoria, por lo cual es el Estado el que debe demostrar que la distinción consagrada legislativamente, no obstante ser una de aquellas que la doctrina ha calificado como sospechosa, está justificada; c) también opera el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial estricto.
Estos efectos, sobre los que haré ciertas consideraciones en este punto, redundan en la suspensión de la presunción -fuerte aunque vencible- de constitucionalidad de que gozan las normas y en la necesidad, por parte del Estado, de alegar razones contundentes, por no decir insuperables, para preservar el estatus constitucional que, como expresé, ha dejado de presumirse. Considero incorrecto caracterizar al escrutinio estricto como un "método", concepto que sugiere un procedimiento suficientemente pautado y rígido. Antes bien, entiendo al escrutinio estricto como una reacción del sistema de pesos y contrapesos que tiene lugar toda vez que una norma incorpora, por ejemplo y como en este caso, una categoría sospechosa en su enunciado. Este test significa que los jueces no habrán de deferir la decisión a otros poderes del Estado, sino que determinarán independientemente el vínculo que la clasificación mantiene con una finalidad constitucional, presumiblemente imperiosa. Bajo este test de escrutinio estricto, el Tribunal no aceptará cualquier propósito gubernamental que pudiera reputarse (al menos) jurídicamente permisible como suficiente para sustentar una clasificación sospechosa, sino que requerirá que el gobierno demuestre que está procurando el logro de una finalidad que, en el mejor de los casos, deberá ser altamente persuasiva y, en el más exigente, primordial; esto es, un resultado cuyo valor sea tan significativo que justifique la limitación de derechos (y principios) constitucionales también fundamentales.
Aun si el gobierno puede demostrar tal finalidad, el Tribunal no sustentará la clasificación a menos que los jueces hayan llegado independientemente a la conclusión de que la clasificación es necesaria para promover ese interés superlativo. Aunque el test puede no ostentar un grado de exigencia tal que imponga la absoluta necesidad del fin cuya consecución persigue la norma, los magistrados deberán exigir que el gobierno demuestre una relación sumamente estrecha entre la calificación sospechada y la promoción del interés (imperativo o primordial) perseguido. Si los magistrados son de la opinión de que la clasificación no necesita ser empleada para lograr dicha finalidad, entonces impugnarán la ley por violar el derecho a la igualdad. De esta tesitura dan cuenta los pronunciamientos del TSJ en las dos causas que, como antecedentes del sub examine, se mencionan en el primer considerando de este voto.
Un tribunal sólo aplicará el estándar del escrutinio estricto para ejercer el control de la legitimidad de las clasificaciones, cuando éstas estén basadas en un rasgo que en sí mismo aparezca contraviniendo principios constitucionales establecidos, de modo que cualquier uso de la clasificación pueda considerarse "sospechoso". La apelación a un "interés estatal urgente e insoslayable", o a "una justificación extraordinaria y precisa" (y su demostración razonable), constituyen ejemplos de una superación exitosa del test del escrutinio elevado al que vengo aludiendo, por oposición, por ejemplo, a un mero recitado de fines, propósitos o intereses, por enfático que el recitado resulte.
4. En sentido concordante con lo expuesto, a fin de facilitar la impugnación de distinciones ilegítimas realizadas por el legislador o por el poder reglamentador, el constituyente de la CABA ha establecido una lista de clasificaciones sospechosas de ocultar motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación. A falta de demostración suficiente por parte del Estado, la presunción de ilegitimidad queda confirmada y la norma portadora del criterio de distinción no supera el examen de constitucionalidad.
Como sostuve en "Salgado", "(e)l estándar probatorio que debe cumplir el Estado para justificar la norma es, además, un estándar más elevado que el de mera racionalidad. El Estado debe probar que el empleo de la clasificación sospechosa es estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin legítimo. No basta, entonces, con señalar la licitud del fin a alcanzar, sino que el Estado debe justificar por qué era necesario acudir a una distinción fundada en una clasificación sospechosa para cumplir esos fines. No se trata, sin embargo, de una carga imposible de cumplir para el Estado. Basta señalar, por ejemplo, que un motivo legítimo de uso de clasificaciones 'sospechosas' para efectuar un distingo legal es, justamente, el de remover 'los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad' (conf. art. 11, CCBA, párrafo tercero). Queda plenamente justificado, así, un trato distinto impuesto legalmente para favorecer la inserción social de un grupo considerado vulnerable o históricamente excluido o disminuido en su participación en la vida de la comunidad -vgr., la imposición de un cupo obligatorio de empleo para personas con necesidades especiales, art. 43, CCBA, la 'promoción del acceso a los servicios públicos para las (personas) que tienen menos posibilidades', art. 17, CCBA, o las 'acciones positivas' que permitan 'la igualdad real de oportunidades y trato entre varones y mujeres en el acceso y goce de todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales', art. 36, CCBA".
5. Examinaré a continuación el segundo aspecto que se presenta al considerar las llamadas "categorías sospechosas", esto es, el referido a la razonabilidad de los fines perseguidos por la norma impugnada (rasgo que, lógicamente, también se presume, siguiendo el orden lexicográfico imperante entre "razonabilidad" y "constitucionalidad"), así como la adecuación de los medios para su consecución.
Reabrir extensamente este complejo capítulo sería sobreabundante y probablemente hiperbólico en el "sub examine", dada la profusa jurisprudencia de este Tribunal en la materia (conf., verbigracia, voto de la jueza Ana M. Conde, los jueces José O. Casás, Guillermo A. Muñoz y mío propio en "Sandez, Carlos Armando c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo s/recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", ya citado, considerandos 3, 6 y 7; este Tribunal, mi voto "in re" "Salgado, Graciela Beatriz c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad", igualmente referido con anterioridad, considerandos 2, 4, 5, 6 y 8; más próximo al momento actual: este Tribunal, mi voto "in re" "Highton, Federico Roberto c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. 3134/04, resolución del 8/7/04, considerando 2). En consecuencia, me limitaré a agregar algunas matizaciones respecto de aquellos casos.
La fuerte presunción de invalidez que genera sobre la norma en crisis la distinción entre nacionales y extranjeros para el ejercicio de derechos fundamentales, obliga a la Legislatura local a identificar, y acreditar la configuración, de razones objetivas o de "interés general urgente o insoslayable" que, como fuera mencionado, es menester probar para tenerla por justificada.
¿Cuál es dicho interés, frente al supuesto de la norma contenida en el art. 1° de la ley 668, modificatorio (del art. 14, inc. A) de la ordenanza 40.593, dictado por la Legislatura de la CABA? Más precisamente: ¿cuáles son las razones de orden grave e insoslayable que satisfacen los extremos del "escrutinio estricto" al que me refiriera en el punto 2 de mi voto? Tras estudiar atentamente lo alegado al respecto por la demandada, un intérprete razonable sólo identificará enunciados profundamente insatisfactorios, mucho más próximos al orden de las excusas que al de las razones. En efecto, las participaciones de algunos de los Legisladores de la Ciudad en la 29 Sesión Ordinaria del 8 de noviembre de 2001, ocasión en que tuvo lugar el debate parlamentario de la ley 668, permiten concluir que la Legislatura parece haber creído ofrecer la requerida "justificación fuerte" a través de una falacia elemental: la falacia de la composición.
Efectivamente, en dicha oportunidad el legislador local procuró justificar la distinción introducida por la norma impugnada, al sostener que "... dentro del esquema establecido por el ordenamiento positivo, resulta irrazonable e intrusivo exigir un comportamiento enraizado en las convicciones más íntimas del ser humano a quien por no ser argentino, habilita palmariamente 'una presunción en contra' de la posesión de las mismas en su carácter de foráneo" (encomillado simple suplementado). Asimismo, se afirmó, en pretendida justificación de la excepción que la norma en crisis contempla respecto del "área de Educación Superior", que "recayendo en la funcionalidad del Area de Educación Superior, encomendada a la instrucción de quienes pueden tenerse por ya con un avanzado grado de formación en la temática en cuestión, el mayor peso de las singularidades" (conf. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Legislatura, Acta de la 29 Sesión Ordinaria, 8 de noviembre de 2001, versión taquigráfica 49, p. 106).
Esta pretendida fundamentación no sólo es pobre y confusa, sino que, al igual que el texto de la norma impugnada, resulta (como destaca la parte actora a fs. 26), "una típica generalización esteriotipada (sic) y discriminatoria de los extranjeros, en tanto se les atribuye en forma genérica y especulativa, la capacidad de 'contaminar' las mentes de los alumnos de las áreas de educación distintas a (sic) la superior, lo cual resulta claramente inadmisible a la luz de la jurisprudencia reseñada" (fs. 26).
6. Más grave y oscuro se torna el intento de desentrañar la finalidad perseguida por el legislador local al sancionar el texto de esta norma cuando, invitado el Gobierno de la Ciudad a dar cuenta del propósito "imperativo" subyacente a la sanción de la norma en crisis, éste respondió, en la audiencia de la que ya se diera cuenta, que: a) el ingreso a la carrera docente impone una radicación en el país por largo tiempo; y b) la naturalización es "un trámite sencillo". Lo que cabe preguntarse, afirmaba la representante del GCBA en la audiencia, es qué significa la formación de una Nación, cómo se establecen ciertos valores. "Yo no quiero 'regalar' estos valores" (encomillado simple agregado), "sentimientos 'irracionales' (sic, encomillado simple aportado) que tienen que ver con la identidad nacional".
A partir de aquí, mi voto podrá entenderse como caritativo, en tanto no incorporará, puesto que no es menester hacerlo, un pormenorizado análisis del (posible) sentido de estos asertos manifiestamente discriminatorios. Lo que no puede dejar de advertirse es la autocontradicción en que se incurre cuando son expuestos -según le corresponde por obligación al GCBA- los propósitos "de interés superlativo" por los que la norma en crisis discrimina a los extranjeros en la materia que la ley 668 procura regular. En efecto, no se requiere demasiado para advertir el hiato en el razonamiento que se configura si se afirma, por un lado, que "resulta irrazonable e intrusivo exigir un comportamiento enraizado en las convicciones más íntimas del ser humano a quien por no ser argentino, habilita palmariamente una presunción en contra de la posesión de las mismas en su carácter de foráneo" y, por otro, que tal imposibilidad empírica de verse dotado de tales "íntimas convicciones" puede ser rápidamente subsanada, por un trámite absolutamente burocrático, merced a la decisión de naturalizarse argentino/a, procedimiento que, además, comporta "un trámite sencillo". Todas estas aseveraciones, su carácter contradictorio y hasta absurdo en el intento de ocultar motivaciones discriminatorias que se presumen a menos que se brinden las plausibles explicaciones del caso, evocan en un punto los conocidos versos de Borges:
"El simulacro alzó los soñolientos / Párpados y vio formas y colores / Que no entendió, perdidos en rumores / Y ensayó temerosos movimientos (...) El rabí le explicaba el universo / 'Esto es mi pie; esto el tuyo; esto la soga' [énfasis en el original]. / Y logró, al cabo de años, que el perverso / Barriera bien o mal la sinagoga (...) Tal vez hubo un error en la grafía / O en (a articulación del Sacro Nombre; / A pesar de tan alta hechicería, / No aprendió a hablar el aprendiz de hombre / (...) En la hora de angustia y de luz vaga, / En su Golem los ojos detenía. / ¿Quién nos dirá las cosas que sentía / Dios, al mirar a su rabino en Praga?" (J. L. Borges, "El Golem", "El Otro, El Mismo", en Borges, Jorge Luis, Obras Completas, Emecé Editores, Buenos Aires, 1974, ps. 886/7).
7. Como sostuve en "Salgado", es necesario subrayar que el cambio del paradigma constitucional referido a la eliminación de la discriminación implica también una modificación en la forma misma de concebir la discriminación. Mientras que en el pasado se recalcaba el componente subjetivo dañoso (los "fines de ilegítima persecución"), la actual doctrina antidiscriminatoria pone énfasis -más que en aquel componente subjetivo- en el efecto objetivo de excluir a cierto grupo del goce de un derecho o del acceso a un beneficio. Por supuesto, atento a sus efectos, los casos de discriminación persecutoria o explícita quedan también comprendidos en este segundo enfoque, pero -dado que la expresión de motivaciones subjetivas persecutorias o discriminatorias es un fenómeno asaz extraordinario en la legislación- una aproximación objetiva, a partir de la "sospecha" de discriminación escondida detrás del uso de ciertas clasificaciones, amplía el ámbito de la protección antidiscriminatoria y obliga a los poderes políticos a ser más cuidadosos en la selección de los factores de distinción empleados en los textos normativos.
8. En esta inteligencia, y aunque la jurisprudencia de la CSJN en el orden de las clasificaciones sospechosas, específicamente en punto a la categoría de "extranjeros", haya exhibido, en general, cierto carácter restrictivo en el contralor de desigualdades legislativas y administrativas, graduales desarrollos (que no fueron lineales, ciertamente) permitieron derivar en el decisivo precedente sentado en la causa "Repetto, Inés M. c. Provincia de Buenos Aires s/inconstitucionalidad de normas legales" (Fallos: 311:2272, LA LEY, 1989-B, 351). En la causa mencionada, la CSJN reconoció la equiparación absoluta entre nacionales y extranjeros en lo que concierne al goce de derechos (civiles o de otra naturaleza). Los magistrados expresaron: "Es de la competencia originaria de la Corte la demanda contra la provincia de Buenos Aires, cuya finalidad es que se declare la inconstitucionalidad del art. 5°, inc. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas de esa provincia, vigente por res. 2877 (ex Ministerio de Educación) del 17 de julio de 1959 (...) como asimismo del art. 4°, inc. a) del dec. 4 del 4 de enero de 1980 [posteriormente declarados inválidos e inconstitucionales en el mismo pronunciamiento], que imponen el requisito de la nacionalidad argentina, nativa o adquirida por vía de opción o naturalización, para ejercer la docencia en carácter de titular o suplente en la actividad privada, sistemática o asistemática" (...) "En cuanto al ejercicio de los derechos civiles, y 'especialmente al desempeño de sus profesiones, dentro de la República los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional' (el encomillado simple es propio), de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con el art. 20 de la Constitución"; y, en relación estrechísima con el caso bajo estudio: "Si se prohibiese a los extranjeros el ejercicio del derecho de enseñar -no sólo en el ámbito de la educación estatal sino también en el de la privada- ese derecho, o el ejercicio de la profesión de maestro, les estará totalmente vedado, lo que implicaría privar de todo efecto al art. 20 de la Constitución en cuanto les asegura los mismos derechos civiles que a los argentinos y, en el caso, el ejercicio de la profesión de maestra con título reconocido por la autoridad competente".
9. Si se traslada aquello hasta aquí expuesto al caso bajo examen, advertimos que:
a) la actora ha demostrado cabalmente el empleo por parte de la legislación local de una de las "clasificaciones sospechosas" señaladas por el art. 11 de la CCBA, en el caso, la nacionalidad;
b) el Estado, a su turno, no ha logrado justificar la necesidad del empleo de esta clasificación para efectuar una distinción de trato que, en este caso, excluye a un grupo de personas -los extranjeros- de la posibilidad de ingresar o reingresar a la docencia, excepto i) en el área de educación superior y ii) en el supuesto de que "razones de idoneidad así lo requieran, debiéndose fundamentar tal circunstancia en el acto de designación" (ley 668, art. 1°) en cuyo caso el aspirante deberá acreditar otros cuatro extremos -aquí no reproducidos-, exigidos por la norma en crisis.
c) las razones alegadas por el Estado, excesivamente genéricas a veces, implausibles otras (que, incluso, agravan el carácter arbitrariamente discriminatorio de la norma impugnada), no logran demostrar que la distinción resulte necesaria, tan siquiera adecuada, para alcanzar un fin legítimo. Vagamente se esgrimen razones vinculadas con una supuesta "incapacidad de absorción de elementos axiológicos" por parte de los extranjeros, los cuales hacen a una idiosincracia nacional, transmitida sólo por quienes están imbuidos de tales elementos telúricos, imprescindibles para enseñar, por caso, un teorema matemático. ¿Cuál es la relación entre estas especulaciones, que contrarían al menos tres normas constitucionales de nuestro país e incontables disposiciones internacionales que obligan a nuestro Estado, por un lado, y la exigencia de idoneidad pedagógica, que debería ser el tema excluyente de debate entre la actora y el Gobierno local, por otro?
De igual modo, el propio régimen jurídico de la función docente descalifica el empleo del supuesto "argumento de la idiosincracia". En efecto, de acuerdo con el régimen vigente, las funciones para las cuales se les impide concursar a los extranjeros para cargos en la crucial función docente, por considerárselos, por así decir, "biográficamente inhábiles", son ejecutadas por personas que concursaron, claro está, sin tener que dar cuenta de su sostenida convicción íntima en tanto "ser argentino" (aunque, qué duda cabe, los ingresantes habrán tenido que dar cuenta de su profundo conocimiento de "El Inglés de los Huesos" tanto como de la obra de Göethe o de Henry James, o de algoritmia, o de física orgánica e inorgánica, o de la diferencia entre un mero enunciado y una proposición, o de elemental lógica formal, o de los fundamentos en que se asienta un régimen democrático, y así siguiendo). A través de estos ejemplos, una vez más, como en las causas "Sandez" y "Salgado", puede advertirse claramente que el argumento de la necesidad de ser argentino ni siquiera puede sostenerse a la luz del régimen jurídico vigente.
10. Finalmente, corresponde detenerse en el mandato del tercer párrafo del art. 11 de la CCBA, de acuerdo con el cual: "La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad".
Entre las autoridades de la Ciudad destinadas a cumplir este mandato está el Poder Judicial, a través de medios tales como el control judicial de constitucionalidad. Entre los obstáculos "de cualquier orden" están, vale recordarlo, los obstáculos legales. La declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada no hace más que remover un obstáculo por demás ilegítimo que, al limitar la igualdad y la libertad, impide el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, cultural, económica o social de la comunidad, y evita la demostración concreta de sus capacidades en una carrera de corte netamente universalista, como es la carrera docente, a través de una exclusión genérica e infundada.
11. Por los fundamentos hasta aquí expuestos, voto por el siguiente dispositivo:
1. Hacer lugar a la acción directa de inconstitucionalidad interpuesta por la parte actora.
2. Declarar inconstitucional el art. 1° de la ley 668.
3. Imponer las costas en el orden causado (art. 25, ley 402).
4. Mandar se registre, se notifique a las partes y al Fiscal General, y se publique en el Boletín Oficial de la Ciudad.
El doctor Casás dijo:
1. La accionante cuestiona la validez constitucional de la exigencia de nacionalidad argentina que el Estatuto del Docente (ordenanza 40.593) impone como regla general para ingresar a la carrera docente en escuelas dependientes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El art. 14 a) del Estatuto mencionado dispone que: "(p)ara ingresar a la docencia, son condiciones generales y concurrentes: 'ser argentino nativo, por opción o naturalizado'. En estos dos últimos casos dominar el idioma castellano. 'En el Area de Educación Superior, podrán admitirse extranjeros cuando razones de idoneidad así lo requieran, debiéndose fundamentar tal circunstancia en el acto de designación'. En este caso el aspirante deberá acreditar: 1. la existencia de título suficiente que lo habilite para el ejercicio de la actividad de que se trate; 2. el cumplimiento de los requisitos previstos por la Ley Nacional de Migraciones para su residencia en el país; 3. la autorización de la Dirección General de Migraciones para prestar servicios remunerados; 4. a los efectos de esta ley, podrán ser equiparados a los argentinos nativos los hijos de por lo menos un progenitor argentino nativo, que circunstancialmente hubieran nacido en el exterior por motivos del exilio o radicación temporaria de su familia, y tuvieran pendiente la tramitación para la obtención de la ciudadanía" (el encomillado simple es añadido).
La parte actora considera que la regulación transcripta vulnera: el art. 20 de la Constitución Nacional que equipara en el goce de los derechos civiles a los nacionales y extranjeros; el art. 16 de la misma Carta Magna que consagra la igualdad ante la ley; los arts. 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que prohíben la discriminación por razón de la nacionalidad; y los arts. 19, 76 y 99.3 de la Constitución Nacional y 10, 84 y 103 de la Constitución de la Ciudad en cuanto se relacionan con la delegación de facultades legislativas.
2. Adelanto desde ahora que, en coincidencia con lo afirmado por el señor Fiscal General en su dictamen, considero que la exigencia del art. 20 de la Constitución nacional no conduce a reputar inconstitucional cualquier regulación que contenga una distinción entre nacionales y extranjeros. Lo que impone la Carta Magna en su art. 20 "es que las diferencias de trato entre nacionales y extranjeros se encuentren justificadas" (fs. 67 vta.) y soporten el test de razonabilidad sobre la base de parámetros objetivos (arts. 28 y 33, CN).
En efecto, al emitir mi voto en la causa "Gottschau, Evelyn Patrizia c. Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo s/recurso de queja", expte. 361/00, sentencia del 20 de junio de 2000 (en Constitución y Justicia (Fallos del TSJ), t. II, 2000, p. 154 y sigtes.), expresé que "(l)a generosa invitación contenida en el Preámbulo de la Constitución de 1853 a 'todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino'; la consagración del principio conforme al cual en la Nación Argentina 'todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad', art. 16; la amplia equiparación de los extranjeros para el ejercicio 'de todos los derechos civiles del ciudadano', plasmada en el art. 20; la directiva por la cual 'el Gobierno federal fomentará la inmigración europea', a que se refiere el art. 25 (todos preceptos de la Ley Fundamental Nacional); cuanto la prohibición de 'discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia... nacionalidad... o cualquier circunstancia que implique distinción, restricción o menoscabo', obligando a que la Ciudad remueva 'los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad', recogida por el art. 11 de la Constitución local, deben entenderse como un medio de evitar que la ley introduzca injustas, odiosas o arbitrarias discriminaciones en contra de los extranjeros y, correlativamente, indebidos e injustificados privilegios en favor de los nacionales, por lo cual no se requiere de una equiparación rigurosa, estricta y matemática de los derechos de unos respecto de los de los otros. En este sentido, tempranamente el Tribunal cimero al resolver la causa 'Criminal c. D. Guillermo Olivar, por complicidad en el delito de rebelión', sentencia del 1° de mayo de 1875 (Fallos: 16:118), por remisión a los fundamentos del Juez de Sección, dejó sentado que 'la igualdad de todas las personas ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de lo que se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar a los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos, y que cualquier otra inteligencia o acepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza e interés social"'.
En lo que hace a la igualdad ante la ley y a la condición de idoneidad como recaudo para acceder a los empleos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha consignado que, "en lo atinente al empleo público, el concepto de idoneidad supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por la ley o el reglamento. La aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico en tanto otras, como la ciudadanía, los son para determinadas funciones. Es que, como lo sostiene Benjamín Villegas Basavilbaso, 'no se trata de una cualidad abstracta sino concreta, esto es, ha de ser juzgada con relación a la diversidad de funciones y empleos' (Derecho Administrativo, t. III, p. 367, edición 1951). En algunos casos, expresas disposiciones constitucionales imponen para ejercer derechos políticos determinadas exigencias, entre ellas la ciudadanía (arts. 48, 55, 89 y 111 Constitución); en otros puede provenir del ejercicio de la facultad del Congreso prevista en el inc. 19 del art. 75 o de la intervención acordada al Poder Ejecutivo Nacional (art. 99, incs. 2 y 7)" ("in re" "Bocio Calvo y Pesini v. Provincia de Córdoba", Fallos: 321:194, sentencia del 24 de febrero de 1998).
3. Para encuadrar de manera correcta el objeto del debate, cabe resaltar que la regulación reprochada en este juicio no prohíbe de manera absoluta el derecho a enseñar de los docentes extranjeros, sino que acota parcialmente las posibilidades de su ejercicio en establecimientos públicos.
Concretamente, la norma que se reputa ilegítima consagra un impedimento para todo extranjero de ejercer la enseñanza en la educación pública, salvo para el caso del área de Educación Superior, toda vez que, para este supuesto, la norma establece que podrán admitirse extranjeros cuando "razones de idoneidad así lo requieran".
4. He sostenido en su oportunidad, al dictaminar por el Ministerio Público Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Inés María Repetto v. Provincia de Buenos Aires" (Fallos: 311:2272), sentencia del 8 de noviembre de 1988, que las disposiciones del Reglamento General de Escuelas Privadas de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto imponía el requisito de la nacionalidad argentina nativa o adquirida, para ejercer la docencia con carácter titular o suplente a una maestra jardinera en un establecimiento privado, resultaba irrazonable y, por tanto, debía declararse inconstitucional por contravenir el "espíritu humanista que inspiró en este tema -materia educativa- a nuestros padres constitucionales a la luz de los principios de igual índole que caracterizaron el pensamiento de Alberdi al fundar su política fundamental inmigratoria" (sic), criterio que, en lo pertinente, hiciera suyo el Alto Tribunal.
Pero entiendo que las circunstancias de uno y otro caso son diferentes. En esta acción de control abstracto de constitucionalidad se cuestiona una norma que limita el acceso de los extranjeros a la carrera docente en los establecimientos públicos. En "Repetto", en cambio, se objetaba por la vía del control difuso (a restricción de nacionalidad para ejercer la enseñanza en el ámbito privado).
Tampoco el caso resulta similar al abordado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Calvo y Pesini", antes citada, dado que en la misma se discutía la validez de una disposición provincial que impedía el acceso de la parte actora -una ciudadana española- para desempeñar cierto cargo en un hospital neuropsiquiátrico público de la Provincia de Córdoba, para el cual, incluso, había sido propuesta por recomendación de la Junta de Calificación de Psicología, la que consideró, entre otras razones, los servicios prestados con anterioridad en el hospital. Como lo sostiene en su enjundioso voto mi colega el doctor Luis F. Lozano, en el caso que aquí nos ocupa, no sólo la Procuración General de la Ciudad desarrolló argumentos para justificar el requisito de la nacionalidad, sino que, además, las razones están plasmadas en el texto mismo del Estatuto del Docente (art. 6°) que encuentra correlato en las leyes que tratan la materia a nivel nacional. Y, por otra parte, no pueden asimilarse el ejercicio de la psicología con el de la docencia en las escuelas públicas, pues inculcar a los niños en edad escolar el amor a la patria y a los valores nacionales -fin legítimo que, como se dijo, se encuentra reconocido en la legislación positiva que regula la actividad docente-, no es un propósito que esté expresado en la ley cordobesa 7625 que se objetaba en aquél caso, ni tampoco que fuera invocada en la demanda, ni, menos aún, que pueda asociarse al ejercicio de la psicología.
5. Así las cosas, entiendo que la regulación cuestionada en este juicio resiste exitosamente el examen de constitucionalidad.
En primer término, porque los derechos a trabajar y enseñar no se ven suprimidos sino reglamentados parcialmente. Es necesario enfatizar que, a tenor del principio de "relatividad", todos los derechos de rango constitucional lo son con el alcance y extensión que les asignen "las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 14, Constitución Nacional), más allá de que dicha legislación requiera satisfacer la regla de la "razonabilidad" (arts. 28 y 33 del mismo plexo).
Además en esta causa no se ha alegado que exista un impedimento para que los docentes extranjeros puedan ejercer esos derechos en el ámbito privado. Los extranjeros también pueden ejercer la docencia en el área de Educación Superior de las escuelas públicas, pues el Estatuto del Docente contempla de manera expresa la posibilidad de ingreso a la carrera, aunque en casos determinados.
6. Sobre el último aspecto de la norma objetada, la accionante argumenta que, con el dictado de la ley 668, en tanto establece que se admitirán extranjeros como docentes en el área de Educación Superior cuando "razones de idoneidad así lo requieran", la Legislatura ha efectuado una delegación inconstitucional al establecer un standard vago e indefinido "que deja en manos de la Administración la fijación de las pautas destinadas a establecer cuáles docentes extranjeros se encuentran habilitados para ejercer la docencia" (fs. 33).
Este argumento, que se pretende fundar en el supuesto exceso por parte del órgano legislativo, debe ser descartado, pues, tal como lo expresa en el punto 11 de su voto mi colega el doctor Luis F. Lozano, no existe una violación a los arts. 10, 84 y 103 de la Constitución de la Ciudad, toda vez que la facultad de decidir en cada caso concreto si un solicitante de nacionalidad extranjera resulta idóneo para ingresar a la carrera docente en el área de Educación Superior, es una actividad de naturaleza típicamente administrativa. Por supuesto que nada corresponde expresar respecto de las referencias que la accionante efectúa acerca de la regulación de la delegación legislativa contenida en la Constitución Nacional (arts. 76 y 99, inc. 3), pues la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se da sus propias instituciones y se rige por ellas -si bien de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Ley Fundamental-, de conformidad con lo establecido en el art. 129 de la misma Carta Magna.
7. En cuanto a la limitación que, esta vez sin excepciones, se establece para acceder a la carrera docente en áreas distintas a la de Educación Superior, considero que esa limitación encuentra un sustento razonable por los fundamentos que a continuación paso a expresar.
En lo que respecta a la educación primaria, el Estado tiene un interés fundamental en la misma y de éste se desprende que exista una regulación diferenciada de los requisitos de idoneidad de los aspirantes a la carrera docente. Participando de este temperamento, Joaquín V. González ya ha dicho que "(l)a instrucción se divide en primaria, secundaria y superior, siendo la primera categoría la que los Estados reconocen como de su primordial deber, como fundamento de toda función social y política. Es lo que se llama propiamente la escuela, y de la cual hablan en general las Constituciones" (Joaquín V. González, "Manual de la Constitución Argentina", 28 edición, parágrafo 165, p. 176, Angel Estrada y Cía., Buenos Aires, 1983).
El Estado considera que los niños que se encuentran en determinada edad escolar y concurren a las escuelas públicas deben formarse con maestros que deben reunir, entre otros requisitos de idoneidad, el de la nacionalidad argentina. ¿Por qué? La misma ordenanza lo explícita en su art. 6°, inc. b). En este punto, también cabe mencionar lo expresado hace más de un siglo por el prestigioso publicista ya citado cuando dijo: "En toda nación libre la escuela debe realizar estos tres conceptos: crear su cultura humana, encaminarla a fortalecer y perpetuar la nacionalidad, y hacer al pueblo capaz de gobernarse por sí mismo y realizar con verdad los propósitos generales y especiales de la Constitución" (Joaquín V. González, ob. cit., p. 175).
Ya los jueces Augusto C. Belluscio y Enrique C. Petracchi, en los considerandos 12 y 13 de su voto concurrente en la conocida causa "Gabriel Darío Arenzon v. Nación Argentina" (Fallos: 306:400), sentencia del 15 de mayo de 1984, resaltaron -a la hora de descalificar una regulación que imponía como requisito para el ingreso al profesorado la estatura mínima de 1,60 metros-, "que los docentes del 'preprimario' y 'primario' trabajan sobre una circunstancia humana particularmente sensible, y que sus personalidades (no sus meras apariencias) se convierten en modelos de identificación de los niños y los estampan significativamente en su futuro comportamiento social... También es verdad que el Estado tiene en la educación un interés vital".
El requisito de la nacionalidad, por sí solo, no convierte a una persona en idónea para cumplir con los deberes que las leyes de educación le imponen -aptitudes que deberán ser apreciadas, en cada caso, por la autoridad administrativa correspondiente-, pero sí permite suponer, en ese individuo que posee la nacionalidad, un mayor compromiso con la comunidad que lo recibe. Es por ello que resulta razonable el requisito de nacionalidad establecido en la normativa en cuestión.
Las reflexiones precedentes, en un país decididamente generoso para otorgar a los extranjeros la naturalización con la corta residencia de dos años continuos en el país -tal cual lo contempla y garantiza el art. 20 de la Constitución Nacional-, convierten el requisito de la nacionalidad para la docencia oficial en algo diferente a un indebido o exorbitante privilegio para los naturales del país. No es, por lo demás, una odiosa o inequitativa discriminación con finalidad persecutoria para con los extranjeros en general, o para con una nacionalidad en particular, extranjeros a quienes, además de la posibilidad de la naturalización, se le reconocen con amplitud el derecho a trabajar y ejercer industrias lícitas, incluso la docencia en establecimientos privados.
8. En definitiva, la cuestión podrá ser debatible en el plano del control difuso de constitucionalidad y ante un caso concreto (confr. doctrina de la causa "Calvo y Pesini"), pero no mediante un escrutinio ejercitado en abstracto que conduciría a la pérdida de vigencia de la norma con efectos erga omnes. Es que no se advierte la irrazonabilidad de las disposiciones atacadas en abstracto, a la luz de los objetivos específicos que se contemplan en el conjunto de disposiciones que disciplinan la prestación del servicio estatal de educación pública. Además, como es sabido, la declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional y debe ser considerada como "ultima ratio" del orden jurídico.
Y preservo la posibilidad de impugnación por vía del control difuso de inconstitucionalidad, para aquellos casos en los cuales pueda invocarse y acreditarse que la idoneidad del postulante en virtud de su compromiso con los valores nacionales es equivalente o igual al que pueda ostentar, en términos de estándar medio, un docente argentino.
9. Valga añadir que en el sentido más simple y lineal con que puede entenderse el Estatuto Docente, el mismo conjuga el verbo y participa de la filosofía explicitada por la Reforma Constitucional de 1994, una década después. Es ello así, en tanto la Ciudad de Buenos Aires ha entendido, anticipadamente a la concreción constitucional explícita del ideario argentino en educación, que la enseñanza pública debe comprometerse en brindar a los hijos de sus vecinos una formación, a partir de recursos docentes idóneos por su nacionalidad argentina, que priorice la unidad nacional, que tienda a proteger la identidad y pluralidad cultural, que se ocupe de reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas y que, asimismo, tome a su cargo promover los valores democráticos (art. 75, incs. 17, primer párrafo y 19, tercero y cuarto párrafo de la ley Suprema).
El pensamiento idealista que expresa la frase de Sócrates que refiere al hombre como ciudadano del mundo, fue perdiendo el sentido altruista primigenio, constatable por la mundialización o globalización de la posmodernidad que, descarnadamente, ha entrañado la pretensión de una dominación universal por algunos países que la proyectan en lo político, económico y cultural, bajo la disuasión de su indiscutible poderío financiero y bélico. Es que ha quedado sin respuesta el desafío lanzado por su S.S. Juan Pablo II en el Mensaje al Movimiento Mundial de Trabajadores Cristianos, reunidos en San Pablo, Brasil, en mayo de 2000, cuando, al confirmar el fenómeno de la globalización, invitaba a gerenciarlo con sabiduría, para que, en todo caso, pudiera promoverse en tal marco la globalización de la solidaridad, no sólo en el seno de cada país sino, fundamentalmente, en las relaciones entre las naciones del mundo entero, escapando a una visión fundada únicamente en criterios económicos, y aceptada por los postergados como la inevitable consecuencia de mecanismos ciegos.
Así, los comunes denominadores que permitieron hablar de una patria humana universal, se ven desmentidos en el campo de la realidad concreta lo que obliga a una Argentina postergada a reafirmar y defender su identidad, valiéndose del instrumento poderoso de la educación y reivindicando los valores del patriotismo. Tal ideario no será nunca consigna de agresión, expansión o conflicto, sino un himno de hermandad fraguado en los ideales de Mayo.
El sentimiento de adhesión filial a la Patria se levanta hoy en los más variados continentes y latitudes y se convierte en un medio eficaz para conjurar actitudes que comprometen hasta la integridad misma del propio suelo. Es por ello que el maestro público argentino puede y debe estar identificado en el espíritu cívico y patriótico que resalte los ideales esenciales de nuestra nacionalidad, en un permanente retorno a las fuentes de nuestro origen como nación, a su cultura, a sus próceres, valores y símbolos más preciados. Es que el docente nacional -desde las más diversas ópticas propias del pluralismo- puede pulsar como ninguno ese espíritu colectivo forjado a lo largo de nuestra historia, pues una educación carente de valores nacionales importaría tanto como condenar al educando al destierro y ostracismo en su propia patria.
La Patria y la Nación no son una escala en una larga travesía, una bandera de conveniencia, ni un puerto de reparo. Requieren de quienes comparten vínculos de pertenencia una actitud de decidido compromiso en el camino de la libertad y solidaridad recorrido, y por recorrer.
Por las consideraciones expuestas, corresponde rechazar la presente acción declarativa de inconstitucionalidad. Con costas en el orden causado (art. 25, ley 402).
Así lo voto.
El doctor Lozano dijo:
1. La parte demandante en las presentes actuaciones solicita se declare la inconstitucionalidad del art. 1° de la ley 668 que modificó el art. 14 inc. a de la ordenanza 40.593. Sostiene que dicha norma resulta inconstitucional por no respetar lo dispuesto por:
(i) los arts. 14 y 20 de la Constitución Nacional, toda vez que el derecho de enseñar sería un derecho civil garantizado a "todos los habitantes" sin distinción de nacionalidad (art. 14, CN), y especialmente garantizado a los extranjeros en el art. 20 CN, por lo que su reglamentación no deberá discriminar entre ciudadanos y extranjeros;
(ii) el art. 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y el art. 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, toda vez que los extranjeros constituyen una "categoría sospechosa" cuya exclusión no ha sido debidamente justificada mediante la demostración de un "interés estatal urgente" o una "razón de peso" que la requiera;
(iii) el art. 16 de la CN, toda vez que el requisito de ser argentino no haría a la idoneidad del docente, única condición que la norma permite exigir; y
(iv) el principio de legalidad, que estaría violado en el caso por el párrafo 2° de la norma impugnada, toda vez que al establecer la posibilidad de que la administración admita docentes extranjeros cuando razones de idoneidad así lo requieran ("pauta vaga e indefinida") constituiría una delegación indebida (conf. arts. 19, 76 y 99 inc. 3 CN, y 10, 84 y 103 CCBA).
2. Antecedentes de los arts. 16 y 20 de la Constitución Nacional
Tanto el art. 16 como el 20 de la Constitución Nacional tienen antecedente directo en el proyecto elaborado por Juan Bautista Alberdi y explicado en sus Bases. El art. 16 CN encuentra su paralelo en el art. 17 del proyecto de Alberdi que dice en lo pertinente: "(t)odos son admisibles a los empleos. (...) La ley civil no reconoce diferencia entre extranjeros y nacionales". A su vez, el art. 20 CN lo reconoce en el 21 de dicho proyecto que establece: "(n)ingún extranjero es más privilegiado que otro. Todos gozan de los derechos civiles inherentes al ciudadano, y pueden comprar, vender, tocar, ejercer industrias y profesiones, darse a todo trabajo, poseer toda clase de propiedades y disponer de ellas en cualquier forma; entrar y salir del país con ellas, frecuentar con sus buques puertos de la República, navegar en sus ríos y costas. Están libres de empréstitos forzosos, de exacciones y requisiciones militares. Disfrutan de entera libertad de conciencia, y pueden construir capillas en cualquier lugar de la república. Sus contratos matrimoniales no pueden ser invalidados porque carezcan de conformidad con los requisitos religiosos de cualquier creencia, si estuviesen legalmente celebrados.
No están obligados a admitir la ciudadanía.
Gozan de estas garantías sin necesidad de tratados y ninguna cuestión de guerra puede ser causa de que se suspenda su ejercicio.
'Son admisibles a los empleos, según las condiciones de la ley, que en ningún caso puede excluirlos por solo el motivo de su origen' (...)" (1).
Según se ve, en lo que para la solución del presente caso interesa, el art. 21 es más fuerte, en apariencia al menos, que el art. 20 actual, mientras que el contenido del 17 no es sustancialmente distinto del 16 que nos rige, aunque es obvio que el texto actual mitiga la expresión contemplando a nacionales y extranjeros bajo el manto común de habitar nuestro suelo.
Empero, es sumamente ilustrativo repasar algunos párrafos de las anotaciones de Alberdi para aclarar el alcance que daba él a estas cláusulas. En el acápite XIX, a cuyo título vale la pena prestar atención, dice del Estado nacional que: "(d)ebe prodigar la ciudadanía y el domicilio al extranjero sin imponérselos. Prodigar, digo, porque es la palabra que expresa el medio de que se necesita. Algunas constituciones sudamericanas han adaptado las condiciones con que la Inglaterra y la Francia conceden la naturalización al extranjero, de que esas naciones no necesitan para aumentar su población excesiva. Es la imitación llevada al idiotismo y al absurdo (se refiere a la constitución boliviana confr. Capítulo XXXIV) (2).
Debe la Constitución asimilar los derechos civiles del extranjero de que tenemos vital necesidad, a los derechos civiles del nacional, sin condiciones de una reciprocidad imposible, ilusoria y absurda.
'Debe abrirles acceso a los empleos públicos de rango secundario' (3), más que en provecho de ellos, en beneficio del país, que de ese modo, aprovechará de su aptitud para la gestión de nuestros negocios públicos y facilitará la educación oficial de nuestros ciudadanos por la acción del ejemplo práctico, como en los negocios de la industria privada. En el régimen municipal será ventajosísimo este sistema. Un antiguo municipal inglés o norteamericano, establecido en nuestros países e incorporados a nuestros cabildos o consejos locales, sería el monitor más edificante o instructivo en ese ramo, en que los hispanoamericanos nos desempeñamos de un modo tan mezquino y estrecho de ordinario, como en la policía de nuestras propias casas privadas" (4).
Según se ve, hay una clara distinción entre el manejo de la noción de derechos civiles y el del acceso al empleo público. Tanto ello es así que Alberdi interpreta su cláusula relativa al empleo público, contenida en el art. 21 que transcribí, de un modo mas limitado que el que podría indicar una lectura ingenua del párrafo que destaqué con negrita. A la luz de lo que aquí dice, dicho párrafo puede leerse, sin temor a errar, en el sentido de que la ley no puede excluir al extranjero naturalizado por el solo motivo de haber nacido fuera del territorio nacional; pero, no está diciendo que no puede excluir al extranjero que no adopta la nacionalidad; siempre hablando del empleo público, porque está claro que no puede obligarlo a tomar dicha nacionalidad, ni tampoco excluirlo de los derechos civiles por no adoptarla.
A su vez, constituye elemento esencial para interpretar la cláusula relativa a los derechos civiles de los extranjeros, la referencia al tratado con Inglaterra de 1825 (5). Esta fuente se repite en la Comisión de Negocios Constitucionales del Congreso General Constituyente de la Confederación Argentina que preparó el texto finalmente aprobado en 1853. Así en el Capítulo XIX, algo más adelante que el párrafo ya trascripto, Alberdi dice: "(l)a Constitución argentina debe contener una sección destinada especialmente a fijar los principios y reglas del derecho público deferido a los extranjeros en el Río de la Plata, y esas reglas no deben ser otras que las contenidas en el tratado con la Inglaterra, celebrado el 2 de febrero de 1825. A todo extranjero deben ser aplicables las siguientes garantías, que en ese tratado solo se establecen en favor de los ingleses. Todos deben disfrutar constitucionalmente, no precisamente por tratados:
De la libertad de comercio;
De la franquicia de llegar seguros y libremente con sus buques y cargamentos a los puertos y ríos accesibles por la ley a todo extranjero,
Del derecho de alquilar casa a los fines de su trafico;
De no ser obligados de no pagar derechos diferenciales,
De gestionar y practicar en su nombre todos los actos de comercio, sin ser obligados a emplear personas del país a este efecto;
De ejercer todos los derechos civiles inherentes al ciudadano de la República;
De no poder ser obligados al servicio militar;
De estar libres de empréstitos forzosos, de exacciones o requisiciones militares;
De mantener en pie todas estas garantías, a pesar de cualquier rompimiento con la nación del extranjero residente en el Plata;
De disfrutar de entera libertad de conciencia y de culto, pudiendo edificar iglesias y capillas en cualquier paraje de la República Argentina.
Todo eso y algo más está concedido a los súbditos británicos en la República Argentina por el tratado de plazo indefinido, celebrado el 2 de febrero de 1825; y no hay sino muchas razones de conveniencia para el país en extender y aplicar esas concesiones a los extranjeros de todas las naciones del mundo, tengan o no tratado con la República Argentina. La república necesita conceder esas garantías, por una exigencia imperiosa de su población y cultura, y debe concederlas espontáneamente, por medio de su constitución, sin aspirar a ilusorias vanas y pueriles ventajas de una reciprocidad sin objeto por larguísimos años" (6).
Según se ve, el criterio para definir "derechos civiles" está estrechamente relacionado con la naturaleza de los derechos negociados en el tratado de 1825 con Inglaterra. La meta de los redactores de la cláusula constitucional fue extender a todo extranjero aquello que el tratado concedía tan solo a los súbditos del Reino Unido. Cuando uno examina este tratado se encuentra con un grupo de derechos que tienen que ver básicamente con el acceso a la propiedad mediante negocios entre particulares, la libertad de conciencia y, esencialmente, la posibilidad de contraer matrimonio con efectos validos. En esto, estaba muy directamente implicada la posibilidad de conservar una religión distinta a la católica apostólica romana y aún así contraer válidamente nupcias, lo cual, a su vez, determinaba la aplicación del régimen de sociedad conyugal y sucesorio. Concretamente, a los derechos específicamente previstos -por ejemplo derecho de alquilar casa a los fines de su trafico o vivienda- el tratado agrega otros más genéricos en su art. VIII a) que establece: "[t]odos los comerciantes, comandantes de naves, y otros súbditos de su Majestad Británica, tendrán la misma libertad, en todos los territorios de dichas Provincias Unidas, como los nativos de ellas, para manejar sus propios asuntos ellos mismos, o para confiarlos a la gerencia de quienes ellos prefieran, como corredor, factor, agente o intérprete; no serán obligados a emplear a cualquier otra persona para esos propósitos, ni a pagar ningún sueldo o remuneración, a menos que elijan emplearlos; y les será permitido, en libertad absoluta, en todos los casos, al comprador y al vendedor negociar y fijar el precio de cualquier bien, efecto o mercancía importada en, o exportada, de dichas Provincias Unidas, como ellos estimen más conveniente" (7); "(...) la disposición de la propiedad de cualquier tipo y denominación, mediante venta, donación o intercambio, o cualquier otra manera, como también en la administración de la justicia, los súbditos y ciudadanos de las Dos Partes Contratantes gozarán, en sus dominios respectivos, de los mismos privilegios, libertades y derechos que la nación más favorecida, y no cargarán, en cualesquiera de estos respectos, con ningún derecho o impuesto más alto que los que pagan, o puedan ser pagados, por los súbditos nativos o ciudadanos de la Potencia en cuyos dominios pudieran ser residentes. Serán eximidos de todo servicio militar obligatorio, sea por mar o tierra, y de todo empréstito forzoso, o exacciones o requisiciones militares; tampoco serán obligados a pagar ningún impuesto ordinario mayor que los que sean pagados por súbditos nativos o ciudadanos bajo ningún pretexto" (8).
Asimismo, el art. XIII c) dispone que "(...) para disponer de su propiedad, en cualquier forma, sea por voluntad o testamento, como sea que ellos juzguen apropiado" (9).
El examen del texto muestra que no existe una referencia genérica a "derechos civiles" sino que en todo caso a algunos derechos específicos: básicamente ser propietario y poder disponer de esa propiedad, al igual que los ciudadanos argentinos. La más amplia formulación contenida en el art. IX -"privilegios, libertades y derechos"- no remite a los de los ciudadanos argentinos sino a la igualdad con los nacionales de la nación más favorecida.
Todo sugiere que elegir la expresión genérica "derechos civiles", aplicada a este universo del tratado, fue idea de Alberdi. Pero Alberdi no la usó de manera de alcanzar el derecho de acceder al empleo público. Ello no se compadecería con la mención específica a ese acceso a un medio de vida contenida en el art. 21 proyectado. Menos aún con la explicación que el autor da a su texto, puesto que no parte en ella de la hipótesis de una imposibilidad de restringir el servicio público a los nacionales sino, en todo caso, de la de no hacerlo para las categorías inferiores; y ello, no por razones de principio, sino de conveniencia para la Nación Argentina, o para cumplir tratados. Todo esto está en estricta armonía con el Tratado de 1825 pues lo que este instrumento buscaba era garantizar al extranjero indemnidad, frente a la potencial legislación local discriminatoria, para los recursos que introdujese o aquellos que adquiriese localmente con su esfuerzo; no buscaba garantizar, en cambio, el acceso a recursos locales como el empleo u otros contratos públicos. Es reveladora la frase del capítulo XVI titulado De la legislación como medio de estimular la población y el desarrollo de nuestras Repúblicas en que, refiriéndose al extranjero dice "...[m]ás noble fuera excluirle abiertamente, como hacían las Leyes de Indias, que internarle con promesas falaces, para hacerle víctima de un estado de cosas enteramente colonial y hostil" (p. 98 ob. cit.).
El informe de la Comisión de Negocios Constitucionales del Congreso General Constituyente de la Confederación Argentina, constituida por los doctores Pedro Díaz Colodrero, Martín Zapata, Juan Del Campillo, Manuel Leiva, Pedro Ferre, Juan María Gutiérrez, muy influido éste por el pensamiento de Alberdi, y José Benjamín Gorostiaga, toma también como punto de partida ese tratado de 2 de febrero de 1825. Vale la pena recordar este párrafo: "(e)l tratado de 2 de febrero de 1825, acuerda a los súbditos británicos la libertad de la conciencia y el derecho de concurrir a sus ritos públicamente; y tanto esta facultad como las demás que encierra aquel tratado, se han realizado sin interrupción desde su fecha, y también durante el aislamiento de los pueblos, cuando sólo existía un encargado de relaciones exteriores. Este es, pues, un derecho perfecto conquistado bajo la fe de tratados solemnes, a cuyo cumplimiento no podría negarse el gobierno federal. Derecho, por otra parte, directamente protector de una de las miras que no ha perdido de vista la comisión, la mira de atraer la población activa, útil y moral al seno de la Confederación. El inmigrante porque aspiramos, no es el ser degradado que se embrutece olvidando su creador, sino aquel que aprendió a conocerle y a adorarle en el hogar de su padre. Es el inmigrante cabeza o miembro de familia, que, si abandona la patria de su nacimiento, no por eso enajena su conciencia ni su culto; y esta que es una propensión virtuosa no se puede burlar sin sacrilegio, y sin peligro de poblar nuestro territorio con hombres ateos, incapaces de soportar el yugo saludable de las practicas religiosas" (10).
Empero, sugestivamente, la Comisión no adopta, en su art. 20, la referencia al empleo contenida en el 21 del proyecto de Alberdi. Al mismo tiempo pone énfasis en destacar que el extranjero que tiene en mira es el inmigrante, es decir, quien viene a radicarse de modo definitivo en nuestro país para poblarlo y compartir nuestro destino. A este extranjero apunta el art. 16 de la CN.
El examen de estos antecedentes revela que la expresión "derechos civiles" no puede ser entendida de modo que alcance a todo derecho que no tenga naturaleza política. Derechos civiles eran, y son, los garantizados por las leyes civiles. A su vera, podían distinguirse, como es hoy usual distinguir, derechos subjetivos públicos, uno de los cuales podía ser el acceso empleo estatal. Suponer un ámbito más amplio para los derechos civiles implica olvidar que la voluntad del constituyente fue extender las mismas garantías del Tratado de 1825 a otros extranjeros, pero no extender el universo de garantías. Ese universo estuvo definido teniendo en mira asegurar a los extranjeros un tratamiento legislativo igualitario para los recursos que introdujeran al país, pero no un acceso a los recursos nacionales. Esto es así con mayor razón cuando se trata de recursos siempre limitados; en el caso, porque existe un número de plazas limitado directa o indirectamente por la ley. Si alguna duda generaba el texto del art. 21 del proyecto de Alberdi, ella se disipa con la eliminación, en el texto del art. 20 de la Constitución Nacional, de la referencia al empleo. Asimismo, no es ocioso recordar que el empleo público fue visto como un privilegio y no como un derecho nada menos que por Oliver W. Holmes en "McAuliffe v. Mayor of New Bedford" (11); y aunque esta noción ha quedado abandonada, al menos con el alcance que tuvo, (12) sigue constituyendo una guía para comprender la idea de derechos civiles que nos ocupa. Vale también tener en cuenta el distinto tratamiento que el empleo público recibe en la jurisprudencia de EEUU, aún a partir de haber sido considerado un derecho. De ello me ocupo más adelante.
Esta interpretación no implica xenofobia; ni siquiera inclinación a no abrir la contratación pública a quienes no son nacionales. Implica, en todo caso, poner en manos de las autoridades constituidas, especialmente el Congreso o las legislaturas locales, según el caso, el poder de establecer facilidades o exclusiones en el acceso a recursos estatales. Esto reza para el art. 20, CN; si bien el art. 16, CN trae diferencias para el supuesto del empleo público, de ello me ocuparé más adelante. Este poder es la base de la posibilidad de negociar con países extranjeros facilidades recíprocas. Indudablemente, el preámbulo de la CN sigue señalando una vocación de apertura hacia los extranjeros que constituye una guía inexorable para las autoridades constituidas; pero, el texto constitucional no ignora que la concesión a cambio de reciprocidad sigue siendo la llave para obtener ventajas para los argentinos en otras latitudes. Esta capacidad de negociación desaparece si la concesión viene hecha unilateralmente por la CN. En una inteligencia tan amplia como la que postula la actora, los derechos civiles del art. 20 de la CN impedirían no solamente las restricciones en el empleo, cuestión a la que específicamente se refiere el art. 16 de la CN, sino restricciones como las previstas en la legislación llamada de "compre argentino"; y, en general, impediría también la reserva para los argentinos y para aquellos nacionales de los países con quienes la Nación negocie, de algunos recursos que el legislador estime estratégicos.
En este orden de ideas, vale recordar que no declarar inconstitucional una ley no equivale a aplaudir su contenido. Los jueces no están para tomar posición frente a la ley desde la óptica de los valores sino desde la de la Constitución. Para juzgar cuándo ampliar y cuándo circunscribir el universo de quienes contratan con el estado están los órganos políticos, y más específicamente el legislativo. Puesto en otras palabras, el dilema que nos ocupa no es evaluar la conveniencia de abrir las escuelas estatales a los docentes extranjeros, sino determinar, a la luz de la CCBA, la CN y los tratados aplicables, si son los jueces o los legisladores quienes deben hacerlo.
El art. 16 CN matiza significativamente la cuestión en materia de empleo público, pero a ello me referiré más adelante.
3. Jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos
Sin desconocer el hecho de que tanto la CN como la CCBA difieren de la de los EEUU en aspectos significativos en lo que hace a la cuestión que nos ocupa, hay razones suficientes para repasar algunos de los precedentes jurisprudenciales a propósito de la aplicación de restricciones por razones de nacionalidad en materia de ocupaciones. Estos precedentes someten a las leyes nacionales y estaduales al test de la equal protection clause, examen que tiene coincidencias relevantes, aunque no plenas, con el que imponen nuestros textos fundamentales. Esto es particularmente cierto, si tenemos en cuenta que la noción de "categoría sospechosa", invocada por el actor y utilizada en los diversos precedentes que cita para sostener la necesidad de un escrutinio estricto y hasta una presunción de inconstitucionalidad de la ley en cuestión, fue desarrollada por la Corte Suprema de EEUU en buena medida a partir de la nota 4 del fallo recaído en la causa precedente United States vs Carolene Products (304 U.S. 144).
En principio, a la luz de la jurisprudencia de los EEUU, y en línea con las alegaciones de la actora, la categoría "extranjeros" ha sido calificada de sospechosa en "Graham vs. Richardson" (13), por lo que la legislación en crisis merecería un examen pormenorizado y estricto de correspondencia con la CN y la CCBA, mitigando, a ese fin, la presunción de constitucionalidad.
Sin embargo, vale destacar un giro adicional de la jurisprudencia de los EEUU. In re "Sugarman vs. Dougall" la Corte recordó que "cada estado tiene el poder de establecer los requisitos para revistar como uno de sus agentes y la manera en que ellos deban ser electos" (14) (con cita de "Boyd vs. Thayer", 143 U.S. 135, 161) "para preservar la concepción básica de una comunidad política" (15) (con cita de "Dunn v. Blumstein", 405 U.S. en 344), y sostuvo que "ese poder y responsabilidad del estado alcanza no solamente a los requisitos para ser elector, sino también a quienes detentan posiciones estatales electivas, o no electivas importantes, ejecutivas, legislativas y judiciales, para funcionarios que participan directamente en la formulación, ejecución o control de funciones políticas públicas, en sentido amplio, que llegan al corazón del gobierno representativo" (16). En este caso se declaró la inconstitucionalidad de una ley del estado de Nueva York que requería la ciudadanía estadounidense para ocupar cualquier cargo de la administración pública al que se accediera mediante concurso, no obstante lo cual la Corte Suprema de EEUU, en los últimos considerandos del fallo, se preocupó por destacar la regla enunciada no obstante que no le era indispensable para arribar a la solución que adoptó. La última frase del voto mayoritario del fallo dejó sentada la orientación: "(u)na restricción en el empleo de los no ciudadanos, taxativamente concebida, podría tener particular relevancia en cuanto a esta responsabilidad estatal, dado que la condición de extranjero en sí misma es un factor que razonablemente podría ser empleado al definir 'comunidad política'" (17).
Luego, en "Foley v. Connelie", la regla pasó a formar parte del holding, y por ende a sentar precedente. Allí, la Corte declaró la constitucionalidad de una ley del estado de Nueva York que requería la nacionalidad estadounidense a todos aquellos que quisieran formar parte del cuerpo de policía. Para hacerlo, entre varias consideraciones sostiene que "sería inapropiado [...] requerir a cada exclusión legal de extranjeros superar la alta valla de 'escrutinio estricto', porque hacerlo 'borraría todas las distinciones entre ciudadanos y extranjeros, y por ende depreciaría el valor histórico de la ciudadanía'" (18). Allí la mayoría de la Corte hace propio el criterio sentado en la disidencia del Juez Burger en "Nyquist v. Mauclet", 432 U.S. 14. Más adelante, reafirma el criterio sentado en Sugarman, y señala que "el estado sólo necesita justificar su clasificación mostrando alguna relación racional entre el interés que se busca proteger y la clasificación limitativa" (19), y que "los oficiales de policía claramente pertenecen a la categoría de 'importantes posiciones estatales... no electivas que participan directamente de la... ejecución... de políticas públicas en sentido amplio'" (20), y que "(u)n Estado puede, por consiguiente, en consonancia con la Constitución, confinar la realización de esta importante responsabilidad pública a los ciudadanos de los Estados Unidos" (21).
Asimismo, y en un caso que presenta gran analogía con el presente, "Ambach v. Norwick", 441 U.S. 68, la Corte de EEUU sostuvo la constitucionalidad de una ley del Estado de Nueva York que requería haber solicitado la ciudadanía estadounidense para ser docente en una escuela pública. Cita a Sugarman, así como a Foley (necesidad de mostrar sólo una relación racional), sostiene que está vigente "el principio general de que algunas funciones estatales están tan ligadas con la gestión del estado como entidad gubernamental como para permitir la exclusión de esas funciones de toda persona que no haya devenido parte del proceso de auto-gobierno" (22), y que "[l]a regla para las funciones estatales, que es una excepción al criterio general aplicable a las clasificaciones basadas en la calidad de extranjero, descansa sobre importantes principios inherentes a la Constitución" (23). Concretamente en cuanto a los docentes sostiene que "[p]ara establecer, en el marco del análisis de igual protección, si enseñar en una escuela pública constituye una función estatal, tenemos en mira el rol de la educación pública y el grado de responsabilidad y discrecionalidad que poseen los maestros para cumplir con su cometido" (24), y que "©ada una de estas consideraciones sostiene la conclusión de que los maestros de escuelas públicas pueden ser vistos como desarrollando una tarea 'que llega al corazón del gobierno representativo'" "Sugarman v. Dougall" (25). En relación a la importancia e influencia del rol de los docentes sostiene que "[d]entro del sistema de educación pública, los maestros juegan una parte crítica en desarrollar la actitud de los alumnos hacia el gobierno y la comprensión del rol de los ciudadanos en nuestra sociedad. Solos entre los empleados del sistema, los maestros están en contacto diario directo con los alumnos tanto en las aulas como en otras actividades variadas de una escuela moderna. Dando forma a la experiencia de los estudiantes en la consecución de metas educacionales, los maestros tienen ineludiblemente amplia discrecionalidad acerca del modo en que el curso es impartido a los alumnos. Son responsables los maestros de presentar y explicar la materia en una manera que sea, a la vez, comprensible y estimulante. Ningún grado de estandardización de los materiales de enseñanza o planes de lecciones pueden eliminar las cualidades personales que aporta el maestro para alcanzar las metas propuestas. Más aún, un maestro sirve como modelo para sus estudiantes, ejerciendo una sutil pero importante influencia sobre sus percepciones y valores. Así, tanto por medio de la presentación de materiales del curso como por el ejemplo que brinda, un maestro tiene una oportunidad de influir en las actitudes de los estudiantes hacia el gobierno, el proceso político y las responsabilidades sociales del ciudadano. Su influencia es crucial para el mantenimiento de la salud de una democracia" (26). Finalmente, concluye que existe la relación racional requerida entre el fin legítimo perseguido y la clasificación limitativa establecida, y confirma la constitucionalidad de la ley (27).
Finalmente, con posterioridad al pronunciamiento vertido en Ambach, la Corte Suprema de los EEUU en "Cabell v. Chavez-Salido", 454 U.S. 432, volvió a aplicar la regla proveniente de Sugarman para convalidar una ley del estado del Estado de California que requería la ciudadanía de los EEUU para ser oficial supervisor de condenados bajo el régimen de probation, instituto que tiene alguna similitud (aunque grandes diferencias también) con la suspensión del juicio a prueba previsto en los arts. 76 y sigtes. de nuestro Código Penal. Este fallo evidencia, por si alguna duda quedaba, que el criterio proveniente de Sugarman es amplio, y va más allá de la estricta aplicación al ejercicio de cargos electivos.
4. El cuestionamiento apoyado en el art. 20 de la Constitución Nacional
El examen de los textos de Alberdi y de la Comisión de Negocios Constitucionales del Congreso General Constituyente de la Confederación Argentina, tanto aquellos mediante los cuales expusieron sus motivos como los proyectados para integrar la Constitución, revela que los derechos civiles garantizados a los extranjeros por el art. 20 abarcan un universo amplio, pero no comprensivo del empleo público. En su concepción originaria, los derechos llamados civiles tienen básicamente la extensión de los contemplados en el Tratado de 1825; no una mayor. Y ciertamente no una igual a todo derecho reconocido a un ciudadano a excepción de los políticos. El acceso al empleo público no está en el texto del tratado, y está expresamente excluido por el comentario de Alberdi. Ello no significa que Alberdi creyera nocivo el empleo de extranjeros en la administración estatal. Por el contrario, lo estimaba recomendable en los niveles inferiores. Pero, aún así, no pensó que el constituyente debiese limitar al legislador en la atribución de elegir cuándo y cómo posibilitar ese acceso.
Aunque los autores no enuncian exactamente cuál es el criterio con el que distinguieron los derechos civiles asegurados a los extranjeros de otros asegurados a los habitantes (ciudadanos o no), parece obvio que alguna guía emplearon. A su vez, no hay razones para pensar que esa noción difería de la que pudo tener Alberdi como universo tutelado por su art. 21. Un criterio no enunciado, pero que sin duda encasilla a todos los derechos previstos en el Tratado de 1825 es el que distingue los derechos según que protejan recursos introducidos por el extranjero o generados por él localmente, por una parte, o extraídos de fuente local, por la otra. Los traídos por el extranjero del exterior o aquellos otros que hubiera generado en territorio de la Nación, serían protegidos por iguales reglas que las aplicables a los ciudadanos; mientras que quedarían librado al criterio legislativo establecer diferencias en el acceso a recursos locales, particularmente aquellos a los que se accede a partir de plazas cuyo número se encuentra limitado por la ley. Esto explica que el acceso a un inmueble por medio del alquiler o el dominio fuesen garantizados a los extranjeros -cosa que nos parece tan natural a los argentinos, que olvidamos que existen importantes países en los que los extranjeros sufren limitaciones para acceder a la propiedad inmueble-. También el derecho a disponer por medio de actos a título oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causae, son garantías que protegen lo traído y lo generado por el extranjero. La posibilidad de acceder al matrimonio sin adoptar la religión católica, además de tutelar valores espirituales inapreciables, posibilitaba a los no católicos, antes de la sanción de la ley de matrimonio civil, el aprovechamiento del régimen de sociedad conyugal y la transmisión ab intestato de los bienes. El empleo público, a diferencia de esos otros derechos, posibilita obtener una retribución proveniente del erario estatal, cierto es que a cambio de un servicio. Pero, no debe el intérprete descuidar la circunstancia de que la administración estatal no era (y no es, por muchos) considerada creadora de riqueza (o, si se prefiere, de valor agregado) (28).
Ello sentado, cabe preguntarse si las ideas de la época en que los textos fueron sancionados deben presidir su interpretación actual; en otras palabras, si les cabe una interpretación dinámica. La interpretación dinámica es correctamente concebida, o si se lo prefiere, es oportuna, cuando la aplicación literal de una cláusula redactada en un tiempo lejano (más en sentido tecnológico que cronológico) se vuelve en contra de los fines que la inspiraron; de lo contrario, se convierte en un modo de reforma constitucional, dispuesta por los jueces, que el constituyente, obviamente, no contempló. Naturalmente, a nadie se le ocurriría que es acertado aplicar derechos de tránsito a las aeronaves leyendo a contrario sensu el art. 11 de la CN, porque no es carruaje, ni buque, ni bestia. Una vez asumido que el constituyente impuso la idea de un mercado único donde los bienes circulasen libremente, la asimilación de una aeronave a cualquiera de los otros medios de acarreo fluye con total naturalidad. Más interesante es el ejemplo de la evolución de la dignidad de la mujer (y también de la del varón) a partir de una evolución de la sociedad. No sería hoy aceptable una sentencia que admitiese la validez de una ley que desconociese el derecho a votar de las mujeres buscando apoyo en cómo concebían a la mujer los redactores de la Constitución. El mayor interés deriva de que todos asumimos que los constituyentes de 1853 desconocían a las aeronaves, pero no a las mujeres.
En lo que ahora nos interesa, es obvio que el mundo está más integrado que en 1853. Es obvio también que no existe igual apetito por convocar inmigrantes que el que existía en aquellos tiempos. Pero, la Argentina sigue abierta a los extranjeros, y con un criterio más amplio que el de los europeos, que presidía las disposiciones de los constituyentes (art. 25, CN 1853/60). Más aún, está abierta a la integración en espacios, por ahora económicos, más amplios. El texto actual de los incisos 24 y 22 del art. 75 de la CN, de reciente sanción, muestran que el constituyente ha dirigido la mirada precisamente en esa dirección. Pero, ello no es una razón para instalar una limitación al legislador mayor que la originariamente concebida por Alberdi o por la Comisión de Negocios Constitucionales del Congreso General Constituyente de la Confederación Argentina.
No abrigo dudas acerca de que el futuro va a disipar las fronteras, y no el futuro lejano. El Mercosur compromete la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos (29). Y seguramente no concluirá, con él, el proceso de integración. Sin embargo, levantar espontánea y unilateralmente la frontera no constituye mecanismo que lleve a la integración. Por el contrario, probablemente tendría un efecto inverso. Cuando Alberdi critica las constituciones americanas (30) que brindan derechos a los europeos a condición de reciprocidad, lo hace no como una cuestión de principio sino por la extrema diferencia relativa entre esas repúblicas y aquellas de las que se exigía reciprocidad (31). Exigiéndola, tenían más para perder que para ganar. Pero, se encuentra implícito, en su discurso, el razonamiento según el cual el aseguramiento de derechos debe fluir en ambas direcciones, así como la conciencia de que la negociación es el camino para arribar a la equivalencia de trato. Esa capacidad de negociar con otros países desaparece cuando la concesión a sus nacionales queda inserta en la Constitución. Para que la negociación sea factible, el legislador debe conservar intacto su poder de decir sí o no, único modo de poder decir: sí, a cambio de.
Esta inteligencia cobra su dimensión adecuada cuando son examinadas sus consecuencias en ámbitos distintos del empleo público. Si se asumiera consecuentemente que el extranjero debe recibir igual tratamiento que el habitante, que esta es la interpretación que la actora propone, rápidamente entrarían en crisis, por ejemplo, los sistemas llamados de "compre nacional", los requisitos relativos a la nacionalidad de los escribanos (32), de los licenciatarios de radio o televisión (33), y de quienes pueden adquirir propiedades inmuebles en zonas de frontera (34). Sin duda que cualquiera de estas leyes podrían estar en oposición con la CN o la CCBA, con lo que no cabe tener su sanción como demostrativa de la validez de la que hoy está impugnada. Sin embargo, sí cabe considerarlas por el impacto que sobre ellas tendrá la interpretación del art. 20 CN que, en definitiva, resulte adoptada.
5. El cuestionamiento apoyado en el art. 16 de la Constitución Nacional
Otras consideraciones merece la cuestión, a la luz del art. 16 de la CN. Dicha cláusula garantiza el acceso al empleo público de todo habitante, grupo en el cual, obviamente, están incluidos numerosos extranjeros, pero no todos ellos, "... sin otra condición que la idoneidad".
También este artículo debe ser examinado a la luz de los pasajes transcriptos de las Bases. Mientras el texto y sus antecedentes están indicando que fue vocación de sus redactores abrir la administración pública a los habitantes no ciudadanos, no es dudoso, al mismo tiempo, que ven en la condición de extranjero una razón para poner límites al acceso a ciertos cargos que podríamos llamar sensibles. Esto es transparente en Alberdi, y aunque no lo es tanto en la Comisión de Negocios Constitucionales del Congreso General Constituyente de la Confederación Argentina, el modo en que van variando los textos sugiere que no diferían en cuanto a la concepción general a este respecto. Puede decirse que la misma o similar idea reflejan pronunciamientos de la Corte Suprema de los EEUU en causas como "Bernal v. Fainter", 467 U.S. 216, en que, sobre la base de la igual protección legal invalidan leyes que impiden el ingreso de extranjeros al empleo público en cargos no relacionados con el ejercicio del auto gobierno.
En síntesis, el legislador no puede escoger la condición de extranjero por sí sola para impedir el ingreso de un habitante al empleo público. Pero, al mismo tiempo, ser extranjero puede ser relevante para el ejercicio de aquellas funciones en que el compromiso con la Nación requiera un vínculo más intenso y permanente que el que da haber elegido su territorio como asiento del domicilio, en alguna de sus formas.
En nuestro caso, la ordenanza 40.593 establece un régimen de servicio público, una de cuyas finalidades es la prevista en su art. 6° relativa al desarrollo del amor a la Patria y el respeto a los símbolos nacionales (35), la cual, a su vez, está en estrecha armonía con lo previsto en el 5° de la ley 24.195 de la Nación (Ley Federal de Educación) respecto del fortalecimiento de la identidad nacional, el afianzamiento de la soberanía y la consolidación de la democracia (36). Estas finalidades no han sido cuestionadas, ni lo ha sido la relación entre lo previsto en una y otra ley (37). Vale destacar que el legislador nacional también ha previsto el recaudo referido a la ciudadanía en el estatuto docente nacional (art. 13, ley 14.473) (38). Habida cuenta de que la meta es difundir entre los alumnos el sentimiento de pertenencia a una sociedad con valores políticos democráticos y cultura plural, y de que ella es una de las que legítimamente puede el legislador adoptar, resta establecer qué relación existe entre esta meta y la exclusión del empleo que pesa sobre los habitantes extranjeros (39).
Lo que el legislador ha dispuesto transmitir a los alumnos no es un puro conocimiento. Si se tratara, por ejemplo, de que conocieran las ideas políticas o religiosas de un período de la historia, parece evidente que sería inconstitucional exigir al educador un compromiso valorativo, ideológico o militante con el contenido de la información impartida. Pero, cuando se trata, como en el caso, de promover convicciones -y en la medida en que sea legítimo hacerlo-, existe una relación objetiva entre la idoneidad para inducir la idea en el alumno y la participación del educador en la creencia cuya adopción se persigue. Esta relación queda sintetizada por el viejo adagio "predicar con el ejemplo" (40). Es a todas luces evidente que quien es habitante de la Nación, pero no adopta la nacionalidad argentina no obstante tener abierta esa posibilidad, está en una situación en que le resulta difícil ser convincente en la tarea de inducir el compromiso del alumno con la sociedad argentina (41). Ello no significa forzar al habitante extranjero a naturalizarse, ni por imperio de la ley ni de la presión económica, puesto que tiene muchos modos de ejercer su profesión sin acudir al empleo público. La categoría con que el legislador ha buscado distinguir entre quienes tienen el compromiso con la idea transmitida y quienes no lo tienen es una categoría que recorta estrictamente el universo de quienes pueden predicar con el ejemplo. Es decir, no se advierte que en la elección de la categoría queden incluidos algunos que no deban serlo por la razón expresada o excluidos otros que estén por ella alcanzados. En otras palabras, la categoría no ha sido arbitrariamente diseñada por el legislador. No se trata simplemente de prohibir ocupar el cargo de docente de escuelas públicas a los extranjeros, sino de establecer un criterio de selección en la contratación estatal directamente vinculado con los fines del servicio.
Los empleos docentes sobre los que pesa esta restricción son variados. En buena parte de sus supuestos, el de los maestros de escuela primaria, el docente es un conductor único de la enseñanza en el grado, de manera que si la nacionalidad es significativa para la transmisión del mensaje, naturalmente es también justificado que sea ella exigida al único transmisor: el maestro. En el caso de los docentes del área de Educación Superior, la situación es algo menos intensa. Mientras el compromiso que la ciudadanía implica puede estimarse relacionado con la enseñanza de la historia, es difícil verlo en el supuesto de la de matemáticas. Sin embargo, es admisible que el legislador vea en todo educador, en mayor o menor grado, un líder espiritual, y en ello puede encontrar razones para requerir el compromiso, especialmente si impartir la idea a que se refieren el art. 6° de la norma legislativa local y 5° de la nacional citados más arriba no es tarea encomendada a una cátedra especializada. Por otra parte, la herramienta de la acción declarativa de inconstitucionalidad no es idónea para resolver situaciones en que un requisito aparece como justificado en la generalidad de los supuestos e impropio en algunos de ellos puesto que la derogación de la norma, o mejor dicho, la de una de sus cláusulas, destruiría un mecanismo predominantemente válido, para atender situaciones excepcionales que podrían ser resueltas por el control difuso. A su vez, la excepción prevista en el art. 14 inc. a) puede resultar apropiada para resolver este tipo de situaciones.
6. Precedentes de la CSJN
Lo expuesto no contradice la doctrina sentada en la causa "Repetto, Inés M. c. Provincia de Buenos Aires" (Fallos: 311:2272). En aquel fallo, la Corte examinó la validez del art. 5° inc. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas vigente por res. 2877, la res. 721 del 23 de marzo de 1977 y el dec. 4/80, todos de la Pcia. de Buenos Aires, que imponían el requisito de nacionalidad argentina para ejercer la docencia (cons. 3°). Aunque esto no ha sido tematizado en el fallo, vale señalar que no se trata, como en nuestro caso, de normas que estén instituyendo las reglas del empleo público docente, puesto que no estaban dirigidas a los docentes estatales, tampoco derivan de la regulación de planes de enseñanza general de los que el Congreso aprueba en ejercicio de la competencia que le asigna el art. 75 inc. 18, CN o de la regulación del contrato de trabajo, también nacional, con arreglo al art. 75 inc. 12 CN. Es decir, la exigencia debió ser analizada a la luz de los escasos fines que quedan legítimamente bajo la atención del estado provincial, y que no pueden colidir con los de leyes nacionales. La Nación, en ejercicio de sus potestades, ha posibilitado que la enseñanza en sus tramos obligatorios sea brindada por escuelas de colectividades extranjeras así como por escuelas confesionales. En tales condiciones, la exigencia de ser ciudadano, contenida en normas provinciales, pasa no solamente a ser inexplicable sino frustratoria de las nacionales. Vale recordar que el constituyente tomó en cuenta el importante rol que podían desempeñar los extranjeros en la difusión del conocimiento cuando les garantizó, en el art. 25 de nuestra CN, el derecho "... a introducir y enseñar las ciencias y las artes...".
El caso que nos ocupa, a diferencia del precedente Repetto, corresponde a un supuesto de regulación por ley del servicio público de enseñanza y, al mismo tiempo, del empleo público docente. No es dudoso que las jurisdicciones locales pueden darse propósitos específicos para sus servicios de enseñanza, al igual que pueden hacerlo las escuelas privadas, en la medida en que cumplan con la legislación nacional que trata la materia. Asimismo, pueden escoger aquellas exigencias que conduzcan a la mayor idoneidad de sus dependientes para cumplir con los fines que la ley 24.195 de la Nación fijan para la enseñanza. Tratándose de la búsqueda, de la mayor idoneidad, y no de una incompatibilidad, como en el supuesto del caso Repetto, la Legislatura puede disponer que es preferible quien tenga determinado atributo a todo aquel que no lo tenga, sin que esto signifique más que una preferencia. En el caso Repetto la norma aparece impidiendo la contratación por la escuela privada aun cuando esta prefiriese al extranjero. Es decir, la norma cercena un derecho que la ley nacional da a la escuela privada.
Asimismo, el estatuto docente local no entra en conflicto con el art. 2°, inciso 8 de la ley 346, que facilita el otorgamiento de la ciudadanía por naturalización a quienes ejerzan el profesorado en cualquiera de las ramas de la educación. Por el contrario, dicha norma es una evidencia de que la voluntad legislativa nacional ha consistido siempre en contar con docentes argentinos en las escuelas, presumiblemente a efectos de generar la necesaria cohesión nacional (sobre todo en ésa época). Por aquellos tiempos, el legislador decidió facilitar la adopción de la ciudadanía nacional por parte de los docentes extranjeros que era necesario "importar", dada la escasez de recursos humanos idóneos y nacionales. La ley 346 intentaba generar las facilidades e incentivos para que dichos docentes adoptaran la ciudadanía argentina, ni más ni menos. Paralelamente, los puestos públicos estaban abiertos a extranjeros por decisión del mismo legislador. Ahora bien, las circunstancias han cambiado, y hace tiempo ya que abunda lo que antes escaseaba. En dicha tesitura, y al amparo de la Constitución Nacional, bien pudo el legislador valerse de los recursos humanos nacionales a efectos obtener el fin de consolidar la identidad nacional en las escuelas, presente ya en la ley 346, como quedó explicado. Por lo tanto, la voluntad del Congreso Nacional, plasmada en la ley 346, no difiere de la del legislador local, plasmada en la ordenanza 40.593. A mayor abundamiento, manteniendo la validez de la ordenanza impugnada, subsiste la posibilidad de valerse del art. 2°, inciso 8 de la ley 346 para facilitar la naturalización a los extranjeros, toda vez que pueden enseñar en escuelas privadas, y podrían además estar abarcados por la excepción referida a la educación superior contenida en el art. 14 inc. a impugnado. Por otra parte, y para finalizar con este aspecto del asunto, cabe destacar que el legislador nacional al que se le pretende imputar la voluntad de autorizar a los extranjeros a enseñar en escuelas públicas a la par de los nacionales, ha sido quien sancionó la ley 14.473 que expresamente excluye a los extranjeros para el ámbito nacional.
Por otra parte, el criterio que vengo exponiendo tampoco contradice la doctrina sentada en las causas "Hooft, Pedro Cornelio F. c. Provincia de Buenos Aires" (Fallos: 322:3034) y "Rocío Calvo y Pesini v. Provincia de Córdoba" (Fallos: 321:194). En Hooft la CSJN declaró la inconstitucionalidad del art. 177 de Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto requiere ser ciudadano nativo o hijo de un ciudadano nativo para acceder al cargo de juez de cámara. El actor era un ciudadano argentino naturalizado. La categoría fulminada no era excluyente de los no ciudadanos, sino excluyente de muchos ciudadanos, a saber, los naturalizados. Por su parte, en Rocío Calvo se declaró la inconstitucionalidad del art. 15 inc. a de la ley 7625 de la Provincia de Córdoba que exigía la ciudadanía argentina para ingresar como personal permanente al régimen del "equipo de salud humana". Por aplicación de dicha norma, a la actora, ciudadana española, se le impidió desempeñarse como psicóloga en el Hospital Neuropsiquiátrico de la ciudad de Córdoba bajo el régimen de suplencias (art. 13 ley 7625). Quedó acreditado en la causa que Rocío Calvo se hallaba radicada en la República Argentina de manera permanente desde al menos cinco años antes, obtuvo el reconocimiento de su título de licenciada en psicología, validado ante la Universidad nacional de Córdoba, se matriculó en el Colegio de Psicólogos de la Provincia, cumplió, durante el lapso de tres años, con la Concurrencia Programada Interdisciplinaria en Salud Mental en el Hospital Neuropsiquiátrico Provincial, programa de formación de posgrado que otorga puntaje para la calificación prevista en la ley 7625 (cuyo art. 15 inc. a se impugnara), luego se desempeñó como psicóloga en ese hospital durante poco más de tres años en tareas no remuneradas, como psicóloga suplente con guardia interdisciplinaria durante casi un año más, tras lo cual siguió prestando servicios declarados de legítimo abono en el programa de atención primaria de la salud. Además, se había casado con un argentino.
La Corte, tras recordar el principio general según el cual "... la aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico en tanto otras, como la ciudadanía, lo son para determinadas funciones...", y con mención expresa de las condiciones de hecho que rodeaban el caso, a las que me referí más arriba, señaló que la demandada no había hecho más que realizar afirmaciones dogmáticas sin acreditar un interés estatal que justificara excluir del ejercicio del arte de curar a una persona en las condiciones de la actora.
En el caso que aquí nos ocupa, no sólo la Procuración General de la Ciudad desarrolló razones que justificar el requerimiento, sino que además, las razones están plasmadas en el debate de la ordenanza en cuestión, y el texto mismo de dicha ordenanza (art. 6° inc. b), que encuentra, a su vez, correlato en las leyes que tratan la materia a nivel nacional.
Finalmente, vale recordar que la CSJN ha convalidado leyes que distinguían por razón de nacionalidad y hasta de origen. A modo de ejemplo, en Fallos: 290:83 la CSJN declaró la constitucionalidad del Reglamento de Practicaje y Pilotaje para Ríos, Puertos, Pasos y Canales de la República Argentina (dec. 8823/69), en cuanto no permitía a los argentinos naturalizados ejercer la función de prácticos. Si bien el caso no es completamente análogo al de los docentes, por tener los prácticos de puerto una función vinculada a la soberanía y la seguridad de la Nación, resulta ilustrativo el considerando 8 del fallo que sostiene que "(...) en nuestro sistema constitucional no hay derechos absolutos. Ellos deben ejercerse conforme con las leyes que los reglamentan, las cuales pueden establecer -con la limitación que prevé el art. 28 de la Constitución Nacional- requisitos acerca de la idoneidad exigible para el desempeño de empleos y funciones (art. 16, Constitución Nacional). Y atentas las características del servicio de practicaje, (...) la exigencia de ser argentino nativo o por opción (...) no resulta arbitraria o irrazonable, 'aunque su fundamento sea opinable'" (la bastardilla simple me pertenece). En el pasaje citado puede verse cómo aún tratándose de razones de origen (más restrictivas aún que las de nacionalidad), la CSJN admitió como justificación un fundamento que consideraba opinable, criterio claramente más laxo que el propuesto por la actora en su demanda.
7. La violación del art. 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Las razones expresadas en los considerandos anteriores, particularmente los referidos al art. 16 CN, conducen al rechazo del agravio en cuestión. Admitida la finalidad perseguida por la normativa cuestionada, y en la medida en que la inducción de un sentimiento de pertenencia a una nación (ley 24.195 art. 5°) o el amor a la patria (ordenanza 40.593, art. 6°) no son conocimientos que puedan ser absorbidos y retransmitidos, sino que son emociones a cuyo respecto es razonable exigir que sean compartidas para poder inducirlas en otras personas, la categoría de ciudadano está recortada con la medida exacta de lo que se persigue, que es precisamente, el orgullo o la satisfacción por ser un ciudadano de esta nación. Es sumamente importante notar que el requisito es el de ser ciudadano, y que la exclusión no está dirigida a ciertos extranjeros, o a naturalizados pero de ciertas procedencias u orígenes, categorías que serían inadmisibles para el caso.
8. La violación del art. 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos
La actora sostiene que el art. 14 inc. a de la ordenanza 40.593 viola el art. 1° de la CADH que dice así: "Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
Luego, ilustra acerca de la doctrina relativa a la igualdad, sentada por tribunales internacionales de elevada autoridad en el tema. Pero, no muestra que el derecho de que aquí se trata -acceso a un cargo docente estatal- esté comprendido en la convención, y la prohibición de discriminar a que se refiere el art. 1° invocado está limitada a "los derechos y libertades reconocidos en ella"; o más específicamente, las categorías sospechosas lo son respecto de esos derechos y garantías, mientras que pueden serlo o no a los fines de otros derechos y libertades no tutelados allí.
No resulta ocioso recordar que las categorías a cuyo respecto el legislador establece distinto tratamiento son sospechosas o no según el derecho a cuya reglamentación se refiera. Así, ricos y pobres podrá tener un sentido en materia tributaria y otro distinto en materia de libertad de expresión.
Por otra parte, y a mayor abundamiento, en lo que a la garantía de la igualdad respecta, resultan aplicables todas las consideraciones hechas ut supra.
9. La jurisprudencia de la Corte Europea de DDHH citada por el actor.
En apoyo de su argumentación relativa a la violación de la garantía de igualdad ante la ley, la actora cita diversos precedentes de la Corte Europea de DDHH. Dichos precedentes no están en pugna con el criterio aquí expuesto. En todo caso, lo confirman.
Ninguno de los casos citados por el actor se refiere supuestos de discriminación por razón de la nacionalidad en el ámbito del empleo público, ni por ende en el ámbito de puestos sensibles dentro de dicho empleo. Tampoco se refieren a supuestos de discriminación de extranjeros en relación a contrataciones con el estado para las cuales exista un cupo limitado de participantes. Más precisamente, en seis de los ocho casos citados, los actores son nacionales del país al que demandan, y sólo uno de los casos citados es relativo al empleo público (entendido en un sentido muy amplio, dado que se trata de las fuerzas armadas), pero en dicho caso la alegada discriminación era por razones religiosas, no de nacionalidad (42).
Merecen una mención específica los casos "Gaygusuz v. Austria" (16/9/96), y "Abdulaziz, Cabales y Balknadaly v. United Kingdom" (28/5/95).
En "Gaygusuz", el actor impugna, con favorable acogida de la Corte, una norma que le deniega, en virtud de su condición de extranjero, la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada por invalidez, prevista sí para los nacionales. Esta solución en nada contradice el criterio expuesto en este voto. No se trata de un cargo público, ni tampoco del acceso a recursos públicos ofrecidos en base a plazas limitadas. Muy por el contrario, tratándose del sistema previsional, en definitiva la excepción destinada exclusivamente a los extranjeros los privaba de sus propios recursos previsionales, en un supuesto en el que al resto de la población se le entregaba. No había razones que avalaran tal discriminación, y esto se condice con el criterio aquí expuesto.
El caso "Abdulaziz", es aún más disímil. En lo que a nuestro caso importa, en él fue impugnada cierta legislación inmigratoria (1980 Rules), debido a que sólo permitía a las ciudadanas inglesas establecer en el país a su marido extranjero si ellas o sus padres eran nativos del Reino Unido. Los únicos agravios relacionados con el caso que aquí nos ocupa, eran los referidos a la supuesta discriminación por razones de origen y raza. En cuanto a las razones de origen, análogas a las alegadas en el caso "Hooft" (ya citado en el considerando 5), aun siendo ellas de más difícil justificación para el gobierno, la Corte Europea desechó el agravio. En el considerando 88 dijo que "(e)s cierto que una persona que, como Balkandali, ha estado establecida en un país por varios años puede también haber formado estrechos lazos con él, aun si no nació allí. No obstante, 'existen en general razones sociales persuasivas para dar un tratamiento especial a aquellos cuyo vínculo con el sistema del país es consecuencia de haber nacido en él'. La diferencia de tratamiento debe entonces ser considerada como habiendo tenido una justificación objetiva y razonable, y, en particular, no ha sido demostrado que sus resultados transgredan el principio de proporcionalidad. Esta conclusión no es alterada por el hecho de que las reglas de inmigración fueran luego reformadas en este punto" (43) (el encomillado simple me pertenece). En cuanto al agravio relativo a la discriminación por razones de raza, dijo que también debía descartarse toda vez que la legislación no tenía una motivación racial, sino que "el principal y esencial propósito de las 1980 Rules era restringir la 'inmigración primaria' para proteger el mercado laboral en un tiempo de alto desempleo" (44). En síntesis, la condena a la discriminación por ciudadanía no existe como principio inconcuso sino que tiene lugar sólo cuando no viene justificada por la consecución de una finalidad legítima.
10. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia
Invitados a tomar ejemplo de los precedentes emanados de los máximos tribunales europeos, cabe destacar algunos precedentes del Tribunal Europeo de Justicia. En ellos puede verse cómo dicho tribunal ha convalidado en numerosas ocasiones legislación comunitaria que requería la calidad de ciudadano para ocupar un cargo público. Por ejemplo ha sostenido que " [d]e la combinación de los arts. 7° y 27 del estatuto de los funcionarios, surge que la designación, la promoción y el destino de sus agentes, la Comisión debe, por una parte, inspirarse en el interés del servicio con independencia de la nacionalidad y, por la otra, asegurar que el reclutamiento respete una base geográfica tan amplia como sea posible entre los ciudadanos de sus estados miembros de las Comunidades. La Comisión concilia esos imperativos cuando en el caso en los títulos de los diferentes candidatos sean sensiblemente equivalentes, hace jugar a la nacionalidad el rol de criterio de preferencia a fin de mantener o de restablecer el equilibrios geográfico en su planta" (45). Como este caso, pueden citarse muchos otros (46), si bien no encontramos un ciudadano extracomunitario reclamando su derecho a no ser discriminado, vemos a las claras cuál es la política imperante en la Unión Europea en materia de empleo público y cuál el alcance de la protección de normas de jerarquía supranacional.
Tal como evidencian los fallos referenciados, cuando las numerosas disposiciones contenidas en los diversos tratados que dieron lugar a lo que hoy es la Unión Europea, culminando por la Constitución Europea, (si bien aún no ha sido refrendada por la totalidad de los países de la unión), prohíben la discriminación por razones de nacionalidad, se están refiriendo pura y exclusivamente a los nacionales de la unión, poniéndolos al resguardo de la discriminación que un estado miembro haga respecto de los ciudadanos de los demás países miembros. Es decir, es un fenómeno similar a requerir ciudadanía de una provincia para ser empleado público de ella. No se refieren a la protección de los ciudadanos extracomunitarios. Como ejemplo de ello, puede verse en el Estatuto de los Funcionarios de la Comunidades Europeas que requiere la ciudadanía de alguno de los países miembros a efectos de ser nombrado funcionario (47), o la Directiva Relativa al Establecimiento de un Marco General para la Igualdad de Trato en el Empleo y la Ocupación, que expresamente dispone que dicha directiva no se aplica a la discriminación por motivos de nacionalidad (48).
11. La excepción del art. 14 inc. a) de la ordenanza 40.593, reformado por ley 668
La ley 668 Introdujo en el art. 14 inc. a) de la ordenanza 40.593 la posibilidad de disponer, respecto de la regla de la ciudadanía, una excepción, concebida en estos términos: "(e)n el Area de Educación Superior podrán admitirse extranjeros cuando razones de idoneidad así lo requieran, debiéndose fundamentar tal circunstancia en el acto de designación".
La actora cuestiona la regla sobre la base de afirmar que se trata de una inadmisible delegación de facultades legislativas, tanto por infringir lo previsto en los arts. 19, 76 y 99 inc. 3 de la CN, 10, 84 y 103 de la CCBA, como por la ausencia de objetivos que delimiten de un modo suficiente la actuación de la administración.
La circunstancia de estar prevista en una ley no convierte la facultad otorgada a la administración en una de naturaleza legislativa. En verdad, la inmensa mayoría de las facultades de la Administración provienen de la ley, sin que queden privadas por ello de su naturaleza administrativa. Más aún, el Poder Legislativo no puede asumir, en el diseño constitucional propio de la división de poderes, funciones administrativas. Las muy limitadas funciones de esta especie que tiene la Legislatura -designar sus empleados o contratar los suministros que demanda el cumplimiento de sus tareas, etc.- son las que le sirven como funciones de apoyo para asegurar su propia independencia. Pero, no puede ejercer otras genéricas del GCBA.
No ha sido tradición en nuestro medio la invasión del ámbito administrativo por asambleas legislativas. Por ello, no encuentro mejor ejemplo que el de la causa "INS v. Cada", 462 US 919, en que la Corte Suprema de los EEUU fulminó el llamado veto legislativo, es decir, la disposición legislativa que permitía a cualquiera de ambas cámaras revisar la decisión administrativa de hacer excepción a la deportación de un extranjero cuando el extranjero susceptible de ser deportado reuniese, según verificación hecha por la administración, ciertas condiciones, y la deportación lo expusiera a extrema penuria. En igual sentido ilustra la cuestión lo resuelto en "Bowsher v. Synar", 478 US 714.
En lo que hace a nuestro caso, la mejor demostración de que la facultad de hacer excepciones no es legislativa es suponer qué ocurriría si fuera asumida, o en la hipótesis más exacto sería decir reservada o reasumida, por la Legislatura. Pondría al legislador a hacer excepciones concebidas para personas concretas, excepciones a una norma general, por ende, írritas; y asimismo a administrar escuelas públicas designándoles docentes.
La facultad acordada a la administración no es sino la de ponderar, en situaciones particulares, a la manera de un análisis costo-beneficio, cuál es la relación de la exigencia general de ciudadanía a los fines de cubrir un cargo en un nivel de enseñanza, el superior, en el cual concurren, en distinta medida que en la enseñanza de nivel inferior, un nivel de maduración eleva de los alumnos con mayor escasez de docentes capacitados suficientemente o, más aún, la utilidad de buscar el máximo nivel de excelencia y originalidad en el docente. Para esos cargos, el legislador abandona la estricta aplicación de una pauta objetiva limitativa de la discrecionalidad de la administración, a favor de una evaluación más detallada dirigida siempre a la consecución de los fines del servicio de enseñanza para el cual es convocado el docente. La consecución de estos fines del servicio está permanentemente a cargo de la administración y no requieren por ello especificación para el caso de la excepción. Es decir, no existen razones para que el legislador que delega establezca objetivos políticos a la manera de los requeridos por la Corte Suprema en la causa "Prattico c. Basso" (Fallos: 246:345).
De ello se desprende que no existe violación a los arts. 10, 84 y 103 de la CCBA. Las mismas razones son aplicables con relación a los arts. 19, 76 y 99 inc. 3 de la CN, respecto de los que cabe agregar que no pueden resultar violados en el presente caso porque no están en juego facultades del Poder Ejecutivo Nacional, ni son aplicables esas normas al Jefe de Gobierno local.
12. Por las consideraciones expuestas, considero que la acción debe ser rechazada.
La doctora Conde dijo:
I. Los accionantes impugnan la validez constitucional de la ley 668 (modificatoria de la ordenanza 40.593) por considerar que, al exigir la nacionalidad argentina para el ingreso a la docencia pública, afecta los arts. 16 y 20 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. En el caso de la Educación Superior, dispone que los extranjeros podrán ingresar cuando razones de idoneidad así lo requieran y siempre que se fundamente esta circunstancia en el acto de designación.
II. Para decidir acerca de la validez constitucional de la normativa impugnada es menester analizar los artículos que la parte actora dice vulnerados, interpretándolos para determinar su real alcance y sentido con vinculación al ejercicio de las funciones docentes en el ámbito de educación pública de la Ciudad.
El art. 20 de la Constitución Nacional garantiza a los extranjeros el goce de todos los derechos de naturaleza civil en igualdad con los ciudadanos, disponiendo que no están obligados a adquirir la ciudadanía ni a pagar contribuciones extraordinarias. Por su parte, el art. 16 prescribe que todos los habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad.
El art. 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires garantiza -en forma ampliada, pues enumera distintos supuestos de discriminación que no admite-, la igualdad ante la ley reconocida a nivel nacional.
III. La norma atacada regula el ejercicio de la docencia inicial, primaria y superior en el ámbito público de la Ciudad de Buenos Aires y la índole de esta función no es una cuestión menor.
La educación pública constituye un servicio que se presta desde el Estado, destinado a la formación integral de los educandos. Por su índole y relevancia en la socialización primaria de los individuos que componen la población infanto-juvenil del país, puede afirmarse que los gobiernos locales y el nacional tienen especial interés en establecer una determinada política pública en la materia, así como en determinar quiénes, con qué condiciones y bajo qué modalidades serán los encargados de llevarla adelante con estricta sujeción a los fines que se propone.
IV. Dentro de las disposiciones contenidas en la Constitución Nacional es necesario distinguir las que se refieren a los habitantes, dentro de las cuales se encuentra el art. 20; de las que se refieren a los ciudadanos, dentro de las cuales se imponen obligaciones como la prevista en el art. 21 y el ejercicio de los derechos de naturaleza política, especialmente los de índole electoral.
Esta distinción, efectuada desde la norma fundamental del Estado, no hace sino verificar que, cuando el art. 16 establece la igualdad de todos los habitantes ante la ley, debe entenderse en el sentido que lo hace la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es decir de "igual trato ante igualdad de circunstancias". La discriminación prohibida e inadmisible se verifica cuando -en forma arbitraria e irrazonable-, por motivo de raza, religión, sexo, condición social u otras, se vulnera la igualdad de trato entre quienes se encuentran en paridad de condiciones.
El art. 20 C.N. garantiza a los extranjeros el ejercicio de todos los derechos civiles, es decir aquellos propios de esa rama del derecho, que comprende esencialmente las relaciones propias del ámbito privado. Para mayor claridad, el artículo enumera ejemplificativamente, algunos de ellos, a saber: ejercer industria, comercio o profesión; comprar y vender bienes inmuebles; navegar por los ríos y costas; ejercer su propio culto; hacer testamento y contraer matrimonio. Por supuesto, todo ello conforme las leyes que reglamentan su ejercicio (arts. 28 y 33, C.N.).
La Constitución Nacional no prescribe ni impone igual trato entre extranjeros y nacionales cuando se refiere al ejercicio de derechos políticos, para los cuales en forma expresa requiere la condición de ser argentino (arts. 48, 55, 89 y 111), limitación que también se encuentra prevista a nivel local (arts. 62, 70, 97 y 112, CABA), aunque, por excepción, se permite al extranjero residente votar (art. 62, 2° párrafo, CABA). Tampoco lo exige cuando se trata de derechos de índole mixta o parcialmente política, como es el caso del desempeño de una función pública -administración de justicia, servicio exterior, fuerzas armadas, de seguridad, administración de aduanas y puertos y otras- mediante cargos jerárquicos y de responsabilidad vinculados a la soberanía o con el desarrollo de políticas públicas para los cuales se requiere arraigo y compromiso con la Nación. En estos casos la Constitución difiere al Congreso (art. 75 inc. 19) o al Poder Ejecutivo (99, incs. 2 y 7) la determinación de los requisitos para el desempeño de las diversas funciones. Estas condiciones, formalmente y de cara a la sociedad, más allá de la valoración concreta que pueda existir en cada caso particular, componen la "idoneidad" que exige el art. 16 de la Constitución Nacional.
La distinción apuntada se refleja en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, que integra tanto la Constitucional Nacional, como la de la Ciudad de Buenos Aires. Este tratado dispone genéricamente en su art. 26 que: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social", en tanto en el art. 25 establece que: "Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el art. 2°, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de los representantes libremente elegidos; b) votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país".
Se advierte claramente el diferente tratamiento cuando se refiere a "todas las personas" y cuando lo hace con relación a "todos los ciudadanos". A todos los que habitan un territorio se les garantiza en forma amplia y genérica que no habrá discriminación y, por otro lado, específicamente, se refiere a los derechos que tienen los nacionales, entre los que se menciona "tener acceso... a las funciones públicas de su país", prerrogativa que no reconoce a los extranjeros y que no puede considerarse comprendida en la norma del art. 26 en tanto ello privaría de sentido la inclusión del art. 25.
A la luz de la interpretación armónica de la Constitución Nacional y del Pacto, que alcanza incluso al art. 11 de la Constitución local, no cabe duda de que cuando se trata de ejercer determinadas funciones vinculadas con la soberanía, la seguridad, o de llevar adelante políticas públicas que involucren un interés de contenido vital para la Nación, el Poder Legislativo se encuentra habilitado a exigir, como componente de la idoneidad, la condición de ciudadano argentino, siempre y cuando la reglamentación no vulnere los límites de la razonabilidad en orden a los fines perseguidos o no se la utilice con fines persecutorios u hostiles.
V. La interpretación de las normas constitucionales no puede efectuarse aisladamente, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de valorarse de acuerdo con el contenido de las demás y de los instrumentos internacionales que lo integran.
De acuerdo a lo expuesto en el considerando precedente, entiendo que el análisis de la cuestión planteada por la actora no pasa por determinar si se ve menoscabado o no el art. 20, C.N. No está en tela de juicio que los extranjeros gozan en el territorio de la República Argentina de todos los derechos civiles del ciudadano. Sobre este punto no existe duda alguna, ni podría haberla, atento la contundencia del texto constitucional.
El juicio de validez de la norma impugnada debe ser considerado a la luz de lo dispuesto por el art. 16 de la C.N. en cuanto dispone que: "todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en sus empleos sin otra condición que la idoneidad".
La igualdad ante la ley, principio esencial de nuestro sistema constitucional, no guarda correspondencia ni puede ser identificado con la idoneidad a la que se refiere el artículo. Mientras la igualdad garantizada se refiere a la inadmisibilidad de discriminación alguna para una categoría o grupo de habitantes en razón de sus características personales, la idoneidad supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser instituidos por las leyes o los reglamentos. No se trata de un concepto genérico, como lo es el de igualdad, sino de un conjunto de condiciones exigidas para el ejercicio de los empleos, cuya razonabilidad debe ser ponderada en cada caso concreto con relación a la diversidad de las funciones y tareas a desempeñar.
En particular, y tal como lo señala el juez Casás en un pronunciamiento anterior, la condición de la nacionalidad argentina como requisito constitutivo de la idoneidad en materia de empleo público, no constituye una excepción sino la regla (conf. "Constitución y Justicia" [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, t. II, ps. 154 y sigtes., en: "Gottschau, Evelyn Patrizia c. Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo s/recurso de queja", expte. 361/00, resolución del 20/06/00, voto del doctor Casás). También Marienhoff destaca que, tanto en el derecho comparado como en el provincial argentino, se presentan numerosos casos en los que se exige la nacionalidad como requisito para el desempeño de cargos públicos (Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", 4ª ed. actualizada, reimpresión, t. III-B, p. 124).
Parte de la doctrina administrativista considera al de la ciudadanía como uno de los presupuestos de la idoneidad para el desempeño de determinados cargos públicos (conf. Villegas Basavilbaso, Benjamín, "Derecho Administrativo", t. III, p. 367. Ed. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires, 1951; Diez, Manuel María, "Manual de Derecho Administrativo", 4ª ed., t. 2, p. 94. Ed. Plus Ultra. Buenos Aires, 1985).
Bielsa ha sostenido que "... las leyes pueden establecer el requisito de la ciudadanía para el ejercicio de funciones como las políticas y las judiciales, y para las que siendo de índole administrativa presuponen un sentido político (en alto concepto de lo político), porque implican una dirección superior de la Administración..." (conf. Bielsa, Rafael, "Derecho Administrativo", 5ª ed., t. II, p. 85. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1956).
Al pronunciarme sobre la constitucionalidad del requisito de la nacionalidad argentina para admitir la presentación de un postulante extranjero en un concurso de cargos judiciales, sostuve que no se vulnera la igualdad establecida en la Constitución "... cuando se exige la condición de nacional para ocupar un puesto de funcionario en uno de los poderes de gobierno del estado local; pues el mandato de igualdad en la formulación del derecho no significa ni que el legislador tenga que colocar a todos en las mismas posiciones jurídicas, ni que tenga que procurar que todos presenten las mismas propiedades naturales, se encuentren en las mismas situaciones fácticas, deban ser tratados exactamente de la misma manera y deban ser iguales en todos los aspectos (Alexy, Robert, "Teoría de los Derechos Fundamentales", ps. 384 y 385. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997 citado en la causa "Gottschau, Evelyn Patricia c. Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo s/recurso de queja", expte. 361/00, 20/6/00).
En su escrito inicial, la accionante hace mérito de esta causa en la cual la mayoría del Tribunal se pronunció por la constitucionalidad del reglamento de concursos cuestionado, admitiendo el criterio sustentado pero indicando que: "es fácil advertir que dicho cargo, a diferencia de lo que ocurre con un docente, supone el ejercicio de funciones específicamente estatales, lo cual hace plausible sostener que no involucra el ejercicio de un derecho civil en los términos de los arts. 14 y 20 de la Constitución Nacional", para transcribir a continuación y, supuestamente en beneficio de su posición, una cita de la doctora Kemelmajer de Carlucci en la cual, con referencia al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, explica que el ámbito de aplicación del precepto que impide a los no nacionales el ejercicio de funciones públicas incluye sólo los puestos que implican "la participación directa o indirecta en el ejercicio de los poderes públicos y en funciones que tienen por objeto la tutela de los intereses generales del estado o de otras colectividades públicas" (escrito de demanda, fs. 22/22 vta.).
En verdad, no puedo dejar de señalar que la postura de la parte actora resulta francamente contradictoria, pues no se advierte donde está o cuál es la diferencia que encuentra entre aquello que admite y transcribe y los fundamentos por los que sostiene que el ejercicio de la docencia en el ámbito público deba ser considerada y regulada bajo un criterio diferente.
Vale destacar, una vez más, que lo que se analiza en este caso es la validez constitucional de una norma aplicable a la función estatal de impartir la enseñanza inicial, primaria y superior en el ámbito público de la Ciudad de Buenos Aires. Este determinado contexto hace inaplicable a esta causa la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Inés María Repetto c. Provincia de Buenos Aires" (Fallos: 311:2272), en la que se cuestionaban disposiciones del Reglamento General de Escuelas Privadas de la Provincia de Buenos Aires.
VI. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, en innumerables ocasiones, el carácter relativo de los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, que veda considerar cualquier derecho como absoluto dentro de un orden político que la misma norma fundante establece. Admitida la facultad de reglamentación de los derechos constitucionales por parte del Estado nacional o provincial, resulta pertinente, si, exigir que la regulación en cuestión supere el test de razonabilidad. De no ser así, se caería en igual despropósito que considerar incondicionado el acceso a cargos vinculados con las políticas públicas de los distintos gobiernos.
Con respecto a la adecuación de los medios al fin considerado constitucionalmente permitido, he dicho en otras ocasiones que: "se trata de un examen de tipo instrumental, de racionalidad medios/fin, y que -dada la aplicación al caso de un tipo de escrutinio simple-, para que la norma reglamentaria supere el examen de constitucionalidad, basta que la solución propuesta por el legislador no sea considerada irracional. La existencia de otros medios plausibles o deseables no empece a la validez constitucional de la norma impugnada" (mi voto, en expte. 2671/2003, "Gil Domínguez, Andrés c. GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad", sentencia 20/10/2004).
No es tarea de los jueces pronunciarse acerca de la oportunidad, mérito o conveniencia de las reglamentaciones que implementan los poderes legislativo y administrador, pues ello violentaría el principio de la división de poderes. Sólo corresponde a los magistrados judiciales efectuar el test de razonabilidad de los medios previstos en la legislación y su reglamentación respectiva. Se debe ponderar, entonces, el grado de adecuación entre ellos y la finalidad perseguida.
El Gobierno de la Ciudad, al contestar la demanda, ha expuesto los fines que persigue la normativa cuestionada, en síntesis, que la tarea docente en el ámbito de la educación pública "sea desempeñada por agentes educadores que resulten portadores naturales del sistema de valores, de la visión del mundo, de la condición de identidad cultural e histórica que es particularmente propia de nuestro país y que puede no serlo de otro", y destacado la importancia que tiene para ese Gobierno "... el proceso de socialización primaria, durante el cual el individuo conforma su identidad". Señaló también las características de la sociedad postmoderna multicultural, multirracial y multiétnica, propias del mundo globalizado, en el que las identidades de los extranjeros ya no se funden con las del país receptor sino que se mantienen en forma claramente diferenciada (escrito de fs. 55/61).
El instrumento internacional más específico en la materia, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señala en su art. 13, primer párrafo, que: "Los Estados partes reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz". Ninguno de estos principios, muy loables y que comparto enfáticamente, se encuentra violentado, menoscabado o desconocido por la modificación establecida en la ley 668, lo que tampoco ha sido puesto en tela de juicio por la parte actora.
Por otra parte, como pauta genérica de aplicación del Pacto, se indica en su art. 4° que: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por la ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática". La ley 668 ha sido dictada por la legislatura local en ejercicio de sus atribuciones (art. 80, párrafo 2°, inc. b) y la limitación establecida tiene relación con la naturaleza de servicio público que caracteriza a la educación en el ámbito estatal, con el entendimiento de que esta restricción para el desempeño de la docencia, resulta beneficiosa para la población.
En este contexto, el requisito de la nacionalidad no parece -sin perjuicio de su valoración en supuestos particulares a través de las vías de control difuso- irrazonable ni arbitrario para conformar la idoneidad requerida para el desempeño de la actividad docente estatal, de acuerdo a la forma en que fue entendido por los legisladores locales y aún cuando su fundamento pueda resultar opinable para parte de la población.
A ello debe agregarse que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye una medida de extrema gravedad institucional que la convierte en la última ratio del ordenamiento jurídico.
VII. El requisito de la nacionalidad argentina para quienes desempeñen la docencia en el ámbito público de la Ciudad de Buenos Aires encuentra su fundamento en razones que la Legislatura ha valorado como positivas dentro de la política de educación que le toca diseñar, desde que la norma que las enumera no ha sido modificada en ese punto. Entre estos fundamentos, puede señalarse la transmisión de: la tradición cultural, los valores inherentes al concepto de Nación y de democracia, las formas de concientizar la pertenencia a la comunidad argentina, los conceptos patrios, de justicia y de respeto por los derechos humanos, entre otros (art. 6°, ordenanza 40.593). Y ha estimado el legislador que para el logro de estos fines, resulta útil o apropiado contar con la calidad de ciudadano argentino, sin que se distinga si se lo es naturalmente o en forma adquirida.
Para el caso del extranjero, el vínculo jurídico que establece con el país al adquirir la ciudadanía cobra relevancia cuando se trata del desempeño de una función pública, pues exterioriza -de manera visible a la sociedad- su vocación de pertenencia y compromiso cívico, sin desmedro del compromiso afectivo que, desde ya, se presume que posee quien decide establecerse y trabajar en nuestro país. Vale mencionar, que dicho trámite no está sujeto a formalidades extraordinarias y que, en forma acorde con la generosidad y amplitud que manifestó históricamente nuestro país hacia los extranjeros, no se requiere, para ser ciudadano argentino, poseer bienes patrimoniales, títulos universitarios, trascendencia en alguna actividad, familiares residentes en el país, ser natural de países "preferidos", o cualquier otra nota particular que impida acceder a este beneficio; lo cual es lógico desde que el Preámbulo de la Constitución Nacional invita a hacerlo a "todos los hombres de buena voluntad que quieran habitar el suelo argentino".
VIII. La tacha de inconstitucionalidad fundada en la existencia de delegación a la Administración para designar docentes extranjeros en el ámbito de la Educación Superior cuando "razones de idoneidad así lo requieran", debe ser desestimada. La escasa seriedad de los argumentos que sustentan el planteo caen por su propio peso al advertirse que la designación de agentes en el ámbito público es una actividad netamente administrativa (art. 104, inc. 9 CABA).
Por lo demás, comparto los fundamentos vertidos al respecto en el punto 11 del enjundioso voto del juez Lozano y a ellos me remito.
IX. Tal como ha sido planteada la cuestión a través de la vía elegida, que sólo puede analizar el control abstracto de la constitucionalidad de la norma que se impugna, los motivos y fundamentos brindados por la Procuración General en su contestación de demanda y en la audiencia pública resultan suficientes para resistir el control de razonabilidad constitucional. No se advierte, por caso, diferenciación entre categorías de extranjeros, arbitrariedad, o fines persecutorios o de segregación de un grupo de habitantes.
La norma cuestionada, art. 1°, inc. a) de la ley 668 no puede considerarse discriminatoria en los términos de los arts. 16 y 20 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, pues da igual trato a todos los extranjeros, cualquiera sea su nacionalidad, sin efectuar distinciones según el origen del postulante extranjero.
Tampoco existe irrazonabilidad ni arbitrariedad en un requisito que, como el evaluado, determina que sean sólo ciudadanos argentinos quienes desempeñen funciones docentes en el ámbito público de la Ciudad, que tiene un régimen laboral particular (Estatuto del docente, ordenanza 40.593), distinto del régimen previsto para el ámbito privado, que, dentro de la concepción pluralista y respetuosa de las distintas colectividades o religiones, en forma acorde a lo establecido en la Constitución local (art. 23) y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 13, párrafos 3° y 4°), admite el ejercicio de tales cargos por parte de los extranjeros.
Por lo demás, la conclusión acerca de la razonabilidad en abstracto que hoy se juzga, no implica la imposibilidad de reclamar -administrativa o judicialmente- en un caso concreto sobre la base de condiciones y antecedentes frente a los cuales, eventualmente, la norma pudiera resultar irrazonable y, por tanto ser declarada inaplicable (conf. "Constitución y Justicia" (Fallos del TSJ), Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, t. II, ps. 417 y sigtes., en: "Sandez, Carlos Armando c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo s/recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", expte. 482/00, resolución del 29/11/00).
Por las consideraciones expuestas, voto por rechazar la presente acción declarativa de inconstitucionalidad.
Por ello, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve: Rechazar la demanda de inconstitucionalidad planteada por la Asociación de Derechos Civiles contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. - José O. Casás. - Julio B. J. Maier. - Ana M. Conde. - Alicia E. C. Ruíz. - Luis F. Lozano.
(1) El encomillado simple me pertenece.
(2) El título del acápite XIX reza, "Continuación del mismo asunto. Fines de la Constitución Argentina", mientras que el del acápite XVIII reza "Bases y Puntos de Partida para la Constitución de la República Argentina"; es decir, el segundo, a diferencia del primero, representa el núcleo de su fundamentación.
(3) El encomillado simple me pertenece.
(4) ALBERDI, Juan Bautista, "Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina", Ed. Jackson, Bs. As., 1935, ps. 119 y 120.
(5) En igual sentido ver DE VEDIA, Agustín, "Constitución Argentina", Imprenta y Casa Editora de Coni Hermanos, Buenos Aires, 1907, p. 106.
(6) ALBERDI, Juan Bautista, ob. cit., ps. 126 y sigtes.
(7) All merchants, commanders of ships, and others, the subjects of His Britannic Majesty, shall have the same liberty, in all the territories of the said United Provinces, as the natives thereof, to manage their own affairs themselves, or to commit them to the management of whomsoever they please, as broker, factor, agent or interpreter; nor shall they be obliged to employ any other persons for those purposes, nor to pay them any salary or remuneration, unless they shall choose to employ them; and absolute freedom shall be allowed, in all cases, to the buyer and seller to bargain and fix the price of any goods, wares or merchandise imported into, or exported from, the said United Provinces, as they shall see good".
(8) "... the disposal of property of every sort and denomination, by sale, donation or exchange, or in any other manner whatsoever, as also the administration of justice, the subjects and citizens of the two Contracting Parties shall enjoy, in their respective dominions, the same privileges, liberties and rights, as the most favoured nation, and shall not be charged, in any of these respects, with any higher duties or imposts than those which are paid, or may be paid, by the native subjects or citizens of the Power in whose dominions they may be resident. They shall be exempted from all compulsory military service whatsoever, whether by sea or land and trom all forced loans, or military exactions or requisitions; neither shall they be compelled to pay any ordinary taxes, under any pretext whatsoever, greater than those that are paid by native subjects or citizens".
(9) "... to dispose of their property, of every description, by will or testament, as they may judge fit...".
(10) Tomado de la recopilación hecha por SAMPAY, Arturo Enrique, en "Las Constituciones de la Argentina (1810/1972), recopilación, notas y estudio preliminar", Ed. Universitaria de Buenos Aires, 1975, p. 356 y sigtes.
(11) 155 Mass. 216 (1892).
(12) Ver VAN ALSTYNE, William W., "The Demise of the Right-Privilege Distinction in Constitucional Law", Harvard Law Review, vol. 81:1439.
(13) 403 U.S. 365. La ley cuestionada limitaba a los ciudadanos el pago de un beneficio social.
(14) "(e)ach State has the power to prescribe the qualifications of its officers and the manner in which they shall be chosen".
(15) "to preserve the basic conception of a political community".
(16) 634 U.S. 647: "this power and responsibility of the State applies, not onty to the qualifications of voters, but also to persons holding state elective or important nonelective executive, legislative, and judicial positions, for officers who participate directly in the formulation, execution, or review of broad public policy perforen functions that go to the heart of representative government".
(17) 634 U.S. 647, 649: "A restriction on the employment of noncitizens, narrowly confined, could have particular relevance to this important state responsibility, for alienage itself is a factor that reasonably could be emptoyed in defining 'political community'".
(18) 435 U.S. 291: "It would be inappropriate [...] to require every statutory exclusion of aliens to clear the high hurdle of 'strict scrutiny', because to do so would 'obliterate all the distinctions between citizens and aliens, and thus depreciate the historic values of citizenship'".
(19) 435 U.S. 291, 296: "The State need only justify its classification by a showing of some rational relationship between the interest sought to be protected and the limiting classification." Vale destacar que adoptar el test de la demostración de alguna relación racional, supone eliminar, para el empleo público de esta clase la idea de que los extranjeros son una categoría sospechosa.
(20) 435 U.S. 291, 296: "Police officers very clearly fall within the category of 'important nonelective... officers who participate directly in the... execution... of broad public policy'".
(21) 435 U.S. 291, 300: "A State may, therefore, consonant with the Constitution, confine the performance of this important public responsibility to citizens of the United States".
(22) 441 U.S. 68, 74: "... the general principie that come state functions are so bound up with the operation of the State as a governmental entity as to permit the exclusion from those functions of all persons who have not become part of the process of self-government".
(23) 441 U.S. 68, 75: "The rule for governmental functions, which is an exception to the general standard applicable to classifications based on alienage, rests on important principies inherent in the Constitution".
(24) 441 U.S. 68. 75: "In determining whether, for purposes of equal protection analysis, teaching in public schools constitutes a governmental function, we look lo the role of public education and to the degree of responsibility and discretion teachers possess in fulfilling that role".
(25) 441 U.S. 68, 75,76 "Each of these considerations supports the conclusion that public school teachers may be regarded as performing a task 'that go[es] to the heart of representative government.' Sugarman v. Dougall".
(26) 441 U.S. 68, 78, 79: "Within the public school system, teachers play a critical part in developing students' attitude toward government and understanding of the role of citizens in our society. Alone among employees of the system, teachers are in direct, day-to-day contact with students both in the classrooms and in the other varied activities of a modern school. In shaping the students' experience to achieve educational goals, teachers by necessity have wide discretion over the way the course material is communicated lo students. They are responsible for presenting and explaining the subject matter in a way that is both comprehensible and inspiring. No amount of standardization of teaching materials or lesson plans can eliminate the personal qualities a teacher brings to bear in achieving these goals. Further, a teacher serves as a role modal for his students, exerting a subtle but important influence ovar their perceptions and values. Thus, through both the presentation of course materials and the example he sets, a teacher has an opportunity to influence the attitudes of students toward government, the political process, and a citizen's social responsibilities. 9 This influence is crucial to the continued good health of a democracy".
(27) 441 U.S. 68, 80 y 81. Con posterioridad la Corte de EEUU rechazó por inconstitucionalidad una ley de Texas que reservaba el acceso a la habilitación como notario público a los ciudadanos de los EEUU ("in re" "Bernal v. Fainter", 467 U.S. 216). Al respecto deben decirse cuatro cosas: en primer lugar, el fallo no revoca expresa ni implícitamente la regla aplicada en Ambach. En segundo lugar, requerir la ciudadanía nacional para ser escribano no puede encontrar la misma justificación que en caso de los docentes; deberían decir que los extranjeros son sujetos que por su condición de tales no pueden dar fe de los actos que pasan ante sus sentidos, y esto no parece tener asidero. En tercer lugar, los escribanos no cobran sus honorarios del erario estatal, y en cuarto lugar, como corolario, vale notar que el notariado estadounidense está organizado sobre bases distintas el nuestro, que adscribe al sistema denominado latino. Precisamente en el estado de Texas, el número de notarios con facultades para dar fe pública sin depender de otro notario no está limitado por ley. Es decir, que no se cumple a su respecto una constante del empleo público, y por ende de la docencia pública: el acceso restringido por existir un número de plazas limitado directa o indirectamente por la ley. En la condición en que está organizado el notariado en Texas, el impedimento impuesto a los extranjeros funciona como una limitación respecto de un derecho a desarrollar una actividad por la que puede optar todo ciudadano. En la Argentina, en cambio, el número de registros es limitado y, consecuentemente, no todo ciudadano puede desempeñarse como escribano, aunque pueda postular para acceder al registro. Pero, estas postulaciones a plazas limitadas, típicas del empleo público o de los supuestos de licencias, no son a estos fines sujetas a igual tratamiento que las actividades que no las requieren o que no son contratadas por el estado. Otro ejemplo de ello son las licencias para operar transmisiones de radio o televisión reglamentadas por la ley 22.285.
(28) Basta repasar la introducción de Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853 para ver que Alberdi tenía una concepción de la generación de la riqueza a la manera de Adam Smith, en cuya concepción el rol del estado no es el de creador de riqueza. Además, cuando trata al estado en la Tercera Parte, denominada "Disposiciones de la Constitución que se refieren al fenómeno de los Consumos Públicos, o sea de la formación, administración y empleo del tesoro nacional", lo hace desde el exclusivo ángulo del gasto. Es interesante a ese respecto el libro III, de su obra "The Wealth of Nations", titulado "Of the different progress of opulence in different nations".
(29) Tratado de Asunción, Capitulo I, "Propósitos, Principios e Instrumentos", art. 1°:
Los Estados Partes deciden constituir un Mercado Común, que deber estar conformado al 31 de diciembre de 1994, el que se denominará "Mercado Común del Sur" (Mercosur).
Este Mercado Común implica: La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente; El establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros económico comerciales regionales e internacionales; La coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Partes: de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, de transportes y comunicaciones y otras que se acuerden, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Partes; El compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración.
(30) Las Asambleas Constituyentes Argentinas 1813 - 1898, t. VI, 2, p. 772, nota 3: "En la constitución de un país europeo, este capítulo estaría de más sería insensato tal vez, porque tendería a atraer lo que más bien le convenía alejar. He aquí el motivo porque nuestros copistas no le hallan en los testos constitucionales de Europa. Pero en la constitución (de) un país desierto sería absurdo no comprenderlo. Su propósito es esencialmente económico; es poblar, activar, civilizar, por los medios desarrollados en los parágrafos 14, 15, 16 y 19 de este libro, a cuya lectura remito al lector sobre este punto, Y como fines económicos, reasumen toda la política americana por ahora, se puede decir que esta parte de su derecho constitucional, forma la facción propiamente, el rasgo distintivo de su carácter original y propio.
Por otra parte, él no es una novedad que se trate de introducir recién en la República Argentina; no hace más que estender a todos los extranjeros lo que ya existe concedido solo a los ingleses, de un modo tan permanente como si lo estuviese en la constitución, por un tratado, indefinidamente. Si la doctrina es admisible para unos, no hai porque no lo sea para todos. Véase nuestros párrafos 32 y 55. (Nota de Alberdi)" (sic).
(31) El art. 22 del proyecto de constitución de Alberdi decía "(l)a constitución 'no exige' reciprocidad para la concesión de estas garantías a favor de los extranjeros de cualquier país" (el encomillado simple me pertenece). Nótese que no prohíbe requerir reciprocidad, sino que simplemente no la exige. De esta forma, pone en manos del legislador la posibilidad de evaluar en cada caso concreto la conveniencia de exigir condiciones de reciprocidad, según de qué nación se trate, según difieran las circunstancias concretas del caso.
(32) Ley 404 CABA, art. 8°: Para inscribirse en la matrícula profesional deberán reunirse los siguientes requisitos: (a) Ser argentino nativo o naturalizado con no menos de diez años de naturalización.
(33) Ley 22.285, art. 45. Las licencias son intransferibles y se adjudicaran a una persona física o a una sociedad comercial regularmente constituida en el país (...) Tanto la persona física como los socios de las sociedades, deberán reunir al momento de su presentación al concurso público y mantener durante la vigencia de la licencia, los siguientes requisitos y condiciones: a) Ser argentino, nativo o naturalizado, en ambos casos con más de Diez (10) años de residencia en el país y mayor de edad; (...) e) No tener vinculación jurídica societaria u otras formas de sujeción con empresas periodísticas o de radiodifusión extranjeras En este último caso se exceptúa a los titulares de servicios de radiodifusión cuyas licencias hayan sido adjudicadas con anterioridad a la fecha de sanción de la presente ley, salvo cuando se tratase de la única estación privada en la localidad (...).
(34) Ver resolución 205/99 Superintendencia Nacional de Fronteras.
(35) Ordenanza 40.593, art. 6°: "Son deberes del personal docente, sin perjuicio de los que, particularmente, imponen las leyes, ordenanzas, decretos y resoluciones especiales:
a) Sustentar y educar a los alumnos en los principios democráticos y en la forma de Gobierno instituida en nuestra Constitución Nacional y en las leyes dictadas en su consecuencia, con absoluta prescindencia partidaria y religiosa;
b) Respetar y hacer respetar los Símbolos Nacionales y desarrollar en los alumnos un acendrado amor a la Patria, inculcándoles el respeto por los derechos humanos y el sentido de la justicia; (...)."
El objetivo de afianzar el amor a la patria, puede verse además en las opiniones vertidas por los distintos concejales al debatirse la ordenanza 40.593. Entre los numerosos ejemplos, puede citarse a modo de ejemplo lo expresado por el concejal Villalba del partido intransigente en el sentido de que: "(...) Estamos convencidos de que el elevado nivel de instrucción de una sociedad, y una vida científica y cultural bien desarrollada, desempeñan un papel de primer orden en la posición de cada país, y habrá de ser lo que en épocas anteriores fueron las riquezas naturales y luego el desarrollo industrial. Con ello lograremos un total, real y absoluto rompimiento de los lazos de dependencia, de la cual uno de sus más nocivos exponentes es la dependencia cultural y luego la económica (...) Todos los educadores deben tomar conciencia de que siempre cumplen una función político-social, ya sea contribuyendo a conservar o a transformar la estructura económico política y social. (...) la función social del educador debe ser la de preparar y capacitar a los educandos en el análisis crítico de la problemática histórica económica, política y social del país".
(36) Ley 24.195 art. 5°: "El Estado Nacional deberá fijar los lineamientos de la política educativa respetando los siguientes derechos, principios y criterios:
1. El fortalecimiento de la Identidad Nacional atendiendo a las idiosincrasias locales, provinciales y regionales.
2. El afianzamiento de la Soberanía de la Nación.
3. La consolidación de la Democracia en su forma Representativa, Republicana y Federal.
4. El desarrollo social, cultural, científico, tecnológico y el crecimiento económico del país (...)".
(37) Esta posibilidad de establecer finalidades específicas del servicio de educación brindado por el Estado, o bien de enfatizar en él las finalidades que todo el sistema educativo tenga, aparece también, aunque a propósito de otro problema, en la obra "Ce que nous voile le voile" (Ed. Gallimard 2004) donde Régis Debray vuelca las reflexiones que elaboró en ocasión de integrar una comisión de diecinueve intelectuales independientes convocada el 3 de julio del 2003 por el Presidente Jacques Ghirac que bajo la conducción de Bernard Stasi debía expedirse acerca de la puesta en ejecución del principio de laicismo teniendo en mira las realidades presentes de la sociedad francesa, en buen romance, el uso del velo por las alumnas de familias musulmanas. Allí alude a la posibilidad de que el laicismo tenga una potencia específica en la escuela pública, habida cuenta de que puede haber escuelas privadas musulmanas (ps. 22 y 27).
Me parece particularmente importante tener presente que esta observación está hecha desde la perspectiva de quien aclara que, mientras las opiniones no pueden ser heridas por una refutación, en cambio, las convicciones -y las personas que las sustentan- sí pueden serlo. Es decir, desde una perspectiva de tolerancia que, mientras sostiene la libertad de expresar la refutación, comprende que los seres humanos se pueden sentir heridos por esas refutaciones, no desatiende este efecto (p. 30).
(38) De hecho, dicho estatuto fue tomado como base para redactar el de los docentes de la Ciudad de Buenos Aires. Ello surge expresamente de los debates parlamentarios correspondientes a la sanción de la ordenanza 40.593, particularmente de las palabras del Concejal Mathov al decir que la ley 14.473 es la columna vertebral de la ordenanza en cuestión, afirmación a cuyo respecto coinciden todos los partidos políticos actuantes.
(39) Luego de manifestar que el principio de la democracia es la virtud, dado que el gobierno popular debe someterse a la autoridad de la ley, dice Montesquieu: "En el Gobierno republicano se necesita de todo el poder de la educación (...) la virtud política es la renuncia de uno mismo, cosa que siempre resulta penosa. Se puede definir esta virtud como el amor a las leyes y a la patria. Dicho amor requiere una preferencia continua del interés público sobre el interés de cada cual; todas las virtudes particulares, que no son más que dicha preferencia, vienen dadas por añadidura. Este amor afecta especialmente a las democracias. Sólo en ellas se confía el Gobierno a cada ciudadano. Ahora bien, el Gobierno es como todo el mundo: para conservarlo hay que amarlo. Nunca se oyó decir que los reyes no amasen la Monarquía o que los déspotas odiasen el despotismo. Todo depende, pues, de instaurar ese amor en la República, y precisamente la educación debe atender a inspirarlo. Hay un medio seguro para que los niños puedan adquirirlo y es que sus propios padres lo posean" ("El Espíritu de las leyes I", Ed. Sarpe., Madrid, Libro IV, "las leyes de la Educación deben estar en relación con el principio del gobierno", p. 64).
(40) Acerca del valor ejemplar de la personalidad y conducta del docente puede verse el voto concurrente del ministro Enrique S. Petracchi "in re" "Arenzón, Gabriel D. c. Gobierno nacional, Ministerio de Educación -Dirección Nacional de Sanidad Escolar-" (Fallos: 306:400) al sostener que "es cierto que los docentes del 'pre-primario' y 'primario' trabajan sobre una circunstancia humana particularmente sensible, y que sus personalidades (no sus meras apariencias) se convierten en modelos de identificación de los niños y los estampan significativamente en su futuro comportamiento social" (cons. 12); asimismo pueden verse los párrafos transcriptos más arriba del caso "Ambach v. Norwick".
(41) DEBRAY, Régis, en la obra ya citada, se refiere a la escuela como un lugar de transmisión, no de comunicación (ob. cit. p. 22). Me parece muy sugerente la idea de transmitir a que apela Debray, toda vez que, en una de sus acepciones (el uso engloba todas o buena parte de ellas), "transmitir" significa poner a otro en posesión de aquello que uno tiene. Aplicada a nuestro supuesto, el maestro debe testimoniar su convicción asumiendo la ciudadanía si transmitir una alta apreciación de ella es la misión que el legislador le atribuye.
(42) A continuación describo someramente los casos en los que no había presunta discriminación por razones de nacionalidad. En "Wessels v. The Netherlands" (4/6/2002) la actora era ciudadana de Holanda, el país demandado, y se le había reducido un beneficio social (pensión) por su estado civil (casada). En "Larkos v. Cyprus" (18/2/99), el actor, también ciudadano del país demandado, reclamó la aplicación de la Ley de Control de Alquileres, prevista para locaciones entre particulares, a su caso en el que el Estado era el locador. En "Thlimmenos v. Greece" (6/4/2002) al actor, ciudadano del país demandado, se le denegó la designación como chartered accountant, un puesto dentro de las fuerzas armadas, sobre la base de que había sido condenado criminalmente por desobedecer una orden inducido por motivos religiosos. En "L. and V. v. Austria" (9/1/2003) los actores, ciudadanos austríacos, reclamaban la invalidez del art. 209 del Cód. Penal austríaco, en cuanto prohibía a un adulto mantener relaciones homosexuales con personas de entre 14 y 18 años de edad. En "Chassagnou y otros v. France" (29/4/99), los actores, tampoco fueron discriminados por razones de extranjería, sino en razón del tamaño de sus terrenos, a efectos hacerlos formar parte compulsivamente de una sociedad que administraría sus derechos de caza, los que eran también compulsivamente transferidos a la mencionada sociedad. Por último, en "Mazurek v. France" (1/2/2000) la clase discriminada era la de hijos ilegítimos, quienes se veían privados de ciertos derechos, reservados a los hijos legítimos por la legislación cuestionada. Como puede verse, poca relación guardan estos casos con el supuesto de hecho y derecho en cuestión en las presentes actuaciones. Lejos de refutar el criterio que venimos exponiendo hasta aquí, son perfectamente compatibles con él.
(43) It is true that a person who, like Mrs. Balkandali, has been settled in a country for several years may also have formed close ties with it, even if he or she was not born there. Nevertheless, there are in general persuasive social reasons for giving special treatment to those whose link with a country stems from birth within it. The difference of treatment must therefore be regarded as having had an objective and reasonable justification and, in particular, its results have not been shown to transgress the principie of proportionality. This conclusion is not altered by the fact that the immigration rules were subsequently amended on this point".
(44) "the main and essential purpose of the 1980 Rules was lo curtail 'primary immigration' in order to protect the labour market at a time of high unemployment".
(45) Arrêt du 6 mai 1969, Reinarz / Commission (17-68, Rec._p._00061): "Il rêsulte de la combinaison des articles 7 et 27 du statut des fonctionnaires que pour le recrutement, la promotion et l'affectation de ses agents la Commission doit, d'une part, s'inspirer de l'intérêt du service sans considération de nationalité et, d'autre part, assurer un recrutement sur une base géographique aussi large que possible parmi les ressortissants des Etats membres des Communautés. La Commission concilie ces impératifs lorsque, au cas où les titres des différents candidats sont sensiblement équivalents, elle fait jouer à la nationalité le rôle de critère préférentiel afin de maintenir ou de rétablir l'équilibre géographique au sein de son personnel".
(46) A modo de ejemplo puede verse lo resuelto en Arrêt du 29 mai 1997, Contargyris / Conseil (T-6/96, RecFP_p._II-357) (conf. points 134-135). "[l]a regla del art. 27, tercer parágrafo, del estatuto según la cual ningún empleo debe ser reservado a los ciudadanos oriundos de un Estado miembro determinado, debe ser respetada en el cuadro de todos los procedimientos de reclutamiento previstos por el art. 29 del estatuto, incluso para las designaciones de funcionarios de grado A1 y A2 según el procedimiento tenido en mira en el art. 29, parágrafo 2. En efecto, si el art. 27, primer parágrafo, del estatuto prevé que el reclutamiento debe ser realizado sobre una base geográfica tan amplia como sea posible entre los ciudadanos oriundos de los Estados miembros, no autoriza a la administración a reservar un puesto a un ciudadano de una nacionalidad dada si eso no está determinado por razones del servicio". El texto original en francés reza: "La règle de l'article 27, troisième alinéa, du statut, selon laquelle aucun emploi ne doit être réservé aux ressortissants d'un État membre déterminé, doit être respectée dans le cadre de toutes les procédures de recrutement prévues par l'article 29 du statut, y compris lorsqu'il est procédé au recrutement de fonctionnaires de grade A1 ou A2. En effet, si l'article 27, premier alinéa, du statut prévoit que le recrutement doit s'effectuer sur une base géographique aussi large que possible parmi les ressortissants des États membres, il n'autorise pas pour autant l'administration à réserver un poste à un candidat d'une nationalité donnée, sans que cela soit justifié par des raisons ayant trait au fonctionnement des services. Asimismo, puede verse lo resuelto en Arrêt du 4 mars 1964, Lasalle / Partement (15-63, Rec._p._00057): "El interés del servicio y el respeto de la carrera quedarían comprometidos si la administración, a fin de asegurar el equilibrio geográfico, pudiese reservar un puesto a una determinada nacionalidad, sin que eso esté justificado por razones vinculadas al funcionamiento de sus servicios. No es empero incompatible con estas exigencias y con la prohibición de discriminar sobre la base de la nacionalidad que la administración en caso en que los títulos de los diferentes candidatos sean sensiblemente equivalentes haga jugar a la nacionalidad el rol de criterio de preferencia cuando ello es necesario para mantener o restablecer el equilibrio geográfico en su planta. El texto en francés reza: "L'intérêt du service et le respect de la vocation à la carrière seraient compromis si l'administration, aux fins d'assurer l'équilibre géographique, pouvait réserver un poste à une nationalité déterminée, sans que cela soit justifié par des raisons ayant trait au fonctionnement de ses services. Il n'est cependant pas incompatible avec ces exigentes et avec l'interdiction de discriminations basées sur la nationalité que l'administration, au cas où les titres des différents candidats sont sensiblement équivalents, fasse jouer à la nationalité le rôle de critère préférentiel lorsque cela est nécessaire pour maintenir ou rétablir l'équilibre géographique au sein de son personnel".
(47) Art. 28: "Sólo podrán ser nombrados funcionarios las personas que cumplan las condiciones siguientes: a) que sean nacionales de uno de los Estados miembros de las Comunidades, salvo excepción acordada por la autoridad facultada para proceder a los nombramientos, y que esté en pleno goce de sus derechos políticos (...)".
(48) Art. 3° inc. 2: "La presente Directiva no afectará a la diferencia de trato por motivos de nacionalidad y se entenderá sin perjuicio de las disposiciones y condiciones por las que se regulan la entrada y residencia de nacionales de terceros países y de apátridas en el territorio de los Estados miembros y del trato que se derive de la situación jurídica de los nacionales de terceros países y de los apartidas".
