Buenos Aires - 11/12/1990.
Una persona fue condenada a la pena de un año de prisión de ejecución condicional y multa, por considerárselo autor del delito de tenencia de estupefacientes, en los términos del art. 6° de la ley 20.771. La Cámara, ante la vigencia de la ley 23.737 pendiente la apelación del procesado, modificó la tipificación legal de la conducta a él atribuida, al tiempo que disminuyó la pena, que fijó en tres meses de prisión de ejecución en suspenso. Contra ese pronunciamiento, la defensa interpuso recurso extraordinario, que fue concedido en cuanto se cuestiona la constitucionalidad de la norma mencionada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, rechazó el planteo y confirmó la sentencia.
No es inconstitucional lo dispuesto por el art. 6° de la ley 20.771 (Adla, XXXIV-D, 3312), en cuanto prevé el castigo de la tenencia de estupefacientes aun tratándose de aquella destinada al propio consumo. No es inconstitucional el art. 14 de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) en cuanto prevé el castigo de la tenencia de estupefacientes destinados al propio consumo.
Los motivos dados por el legislador para incriminar la tenencia de estupefacientes remiten a cuestiones de política criminal que involucran razones de oportunidad, mérito o conveniencia, sobre las cuales está vedado a los tribunales inmiscuirse so riesgo de arrogarse ilegítimamente la función legislativa.
La cuestión sobre la razonabilidad de una ley que dispone la incriminación de la tenencia de estupefacientes, no puede llevar al tribunal a examinar la mayor o menor utilidad real que la pena puede proporcionar para combatir el flagelo de la droga, a menos que las razones dadas por el legislador consagren una norma que atente contra las garantías constitucionales o mediase una manifiesta desproporción entre los fines tenidos en mira por el legislador y los medios arbitrados para alcanzarlos. La incriminación de la tenencia de estupefacientes cuando se trata del consumo personal del tenedor no se dirige a la represión del usuario, sino de reprimir el delito contra la salud pública, porque lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general que está por encima de él y que aquél trata de alguna manera de resquebrajar, dado que su conducta también constituye un medio de difusión de la droga.
Conforme al art. 19 de la Constitución Nacional, las acciones privadas están exentas de la autoridad de los magistrados cuando de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros, ofensa que se concreta en forma efectiva con la tenencia de estupefacientes, aunque se trate de destinados al propio consumo.
El efecto contagioso de la drogadicción y la tendencia a contagiar de los drogadictos son un hecho público y notorio o sea un elemento de la verdad jurídica objetiva que los jueces no pueden ignorar.
No cabe exigir en cada caso, para la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, la prueba de la trascendencia a terceros con la consecuente afectación de la salud pública.
Si bien con la incriminación de la tenencia de estupefacientes se ha tratado de resguardar la salud pública en sentido material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurídicos de relevante jerarquía que trasciende con amplitud aquella finalidad, abarcando la protección de valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y en última instancia de la subsistencia misma de la nación y hasta de la humanidad toda.
El elemento subjetivo de la figura que castiga la tenencia de estupefacientes se satisface con la voluntad consciente del sujeto de tener droga, y poco importa la finalidad de la tenencia, sea la satisfacción de un interés patológico, la venta o donación.
Entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pública se encuentra sin duda la tenencia de estupefacientes para uso personal, porque al tratarse de una figura de peligro abstracto está ínsita la trascendencia a terceros, pues detrás del tenedor está el pasador o traficante "hormiga" y el verdadero traficante.
Tratándose la tenencia de estupefacientes de una figura de peligro abstracto, dicho peligro existe en tanto la sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser consumida por cualquier persona, con o sin el consentimiento de su tenedor, y por ello es susceptible de ser castigada.
Al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, salud pública y hasta la supervivencia de la nación.
No es la cantidad lo que debe ponderarse en el caso de delito de tenencia de estupefacientes, sino la naturaleza y efectos de la sustancia pues, por lo general, el tenedor para comprar la droga, oficia de traficante y éste lleva consigo cantidades pequeñas para pasar por consumidor, con lo cual se asegura su propio abastecimiento, y después, al ser detenido, declara que la droga es para uso personal.
La teoría de la insignificancia elaborada a partir de sostener la atipicidad de la tenencia de pequeñas cantidades de estupefacientes, atenta contra el fin querido por el legislador al incriminar esa tenencia: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante.
No puede entenderse la penalización de la tenencia de estupefacientes para uso personal como una consecuencia del autoritarismo, sino por el contrario traduce la voluntad del legislador de reprimir todas las actividades relacionadas con el narcotráfico.
Es inconstitucional lo dispuesto por el art. 6° de la ley 20.771 (Adla, XXXIV-D, 3312), en cuanto prevé el castigo de la tenencia de estupefacientes para uso personal, aun cuando aquélla no constituyera un daño o peligro concreto para derechos o bienes de terceros. (Del voto en disidencia de los doctores Belluscio y Petracchi).
Es inconstitucional lo dispuesto por el art. 14 de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692), en cuanto castiga la tenencia de estupefacientes cuando se trata del consumo personal. (Disidencia de los doctores Belluscio y Petracchi).
La incriminación de la mera tenencia de estupefacientes, al crear una presunción genérica y absoluta de peligro abstracto, no satisface los requisitos del art. 19 de la Constitución Nacional que exige como condición del reproche penal el daño o el peligro concreto a derechos de terceros o al orden o a la moral pública. (Del voto en disidencia del doctor Petracchi).
La sanción penal de la mera tenencia para uso personal de estupefacientes, se ha revelado como no idónea para combatir el terrible azote que constituye la drogadicción en la sociedad contemporánea. (Del voto en disidencia del doctor Petracchi).
Es inadmisible justificar la incriminación de la tenencia de estupefacientes para el propio consumo con el argumento de combatir por esa vía al narcotraficante, en tanto nuestra ley fundamental prohíbe utilizar a las personas como meros instrumentos para alcanzar objetivos públicos que se reputen socialmente valiosos, desconociendo que ellas constituyen fines en sí mismas. (Del voto en disidencia del doctor Petracchi). Amaya, Mauricio Javier s/ internación; 18/12/2007
