Fallo

A. 126. XXXVI. Angel Estrada y Cía. S.A. c/ resol. 71/96 - Sec. Ener. y Puertos (Expte. N° 750-002119/96).

S u p r e m a   C o r t e:

  Contra la sentencia de fs. 108/134, de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que -por mayoría- declaró la nulidad de la resolución n.º 229/95 del Ente Nacional Regulador de la Energía (ENRE, en adelante), que fue confirmada por la resolución n.º 71/96, de la Secretaría de Energía y Puertos del ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y, en consecuencia, ordenó que el ENRE sustancie el reclamo formulado por Ángel Estrada S.A., tanto la Secretaría de Energía y Puertos como el ente regulador dedujeron los recursos extraordinarios obrantes a fs. 141/160 y 166/187, respectivamente, que fueron concedidos en lo atinente a la interpretación de normas federales y denegados en cuanto cuestionan el fallo por arbitrariedad (fs. 205).
  La Cámara entendió que, por aplicación del Marco Regulatorio Eléctrico y del contrato de concesión celebrado entre el Estado Nacional y la empresa prestataria del servicio de distribución de energía eléctrica, ésta debía responder por la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la irregular prestación del servicio a su cargo.
  Para así resolver, el primero de los jueces que conformó la postura mayoritaria del tribunal, consideró que correspondía discernir si el ENRE tiene facultades para conocer en una pretensión de daños y perjuicios o si su competencia se limita a aplicar las sanciones previstas, respetando los principios del debido proceso de acuerdo a lo dispuesto en el art. 58 inc. o) de la ley 24.065. En tal sentido, sostuvo que los usuarios tienen derecho a la protección de sus intereses económicos y a que se establezcan procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos (conf. art. 42 de la Constitución Nacional) y que el deber atribuido a las "autoridades" de proveer a esta protección incluye a las legislativas, administrativas y jurisdiccionales. Así, con sustento en el art. 72 de la ley 24.065, consideró que el ente regulador es competente para resolver la controversia, porque su intervención es facultativa para los usuarios y terceros interesados y el hecho que dio origen al reclamo tiene estricta relación con su competencia.
  En cuanto al fondo de la cuestión, señaló que el Poder Ejecutivo Nacional no pudo dispensar a las distribuidoras de la obligación de reparar los daños y perjuicios que ocasionen en la prestación del servicio, pues ello contradice el art. 42 de la Ley Fundamental y la limitación de la responsabilidad es un privilegio, cuya concesión está atribuida al Congreso (art. 75 inc. 18) y el legislador no lo facultó a suscribir contratos que contengan dichas cláusulas. Máxime cuando los destinatarios del servicio no son "clientes", porque son cautivos, sino "usuarios" y la relación de éstos con el concesionario se rige por el Derecho Administrativo y por los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional desde 1994.
  Por otra parte, recordó que la ley 24.240 dispone que, en caso de duda se estará a favor del consumidor e impide que los contratos de adhesión tengan cláusulas limitativas de responsabilidad (arts. 37 y 38) y, por último, señaló que el art. 31 de la ley 24.447 dispuso que las multas aplicadas por los entes reguladores ingresen al Tesoro Nacional, de donde surge que, aun cuando ello operaría sobre las sanciones administrativas, da cuenta de la modificación del destino que se atribuyó a la percepción de las multas impuestas, lo que por vía de hipótesis podría configurarse respecto de los numerales 5.1, 5.2 y 5.3. del Subanexo 4.
  El otro magistrado que integró la mayoría también afirmó que el ENRE era competente para decidir la controversia, que se relaciona con la prestación -o su falta- del suministro de energía eléctrica, pues la expresión "toda controversia" contenida en el precitado art. 72 no permite limitarla a algunas y excluirla de otras. Por tal razón, descartó la existencia de un vicio en la competencia del órgano que dictó el acto recurrido.
  Asimismo, entendió que, para determinar si la relación usuario-concesionario es legal, reglamentaria o contractual, hay que diferenciar si el servicio es uti singuli o uti universi y, en el primer caso, si es obligatorio o facultativo (como en el caso de la electricidad) y, por lo tanto, contractual, de derecho privado principalmente (civil o comercial según las circunstancias), sin perjuicio de los principios y normas de derecho público aplicables en razón de la calidad de servicio público de la actividad en cuestión. Así surge de los arts. 9º y 10 de la ley 24.065, que -a su juicio- establecen el carácter contractual de la relación usuario-distribuidora y del art. 44 de los contratos de concesión suscriptos entre el Estado Nacional y las distribuidoras. Pero aun cuando se asigne carácter predominantemente de Derecho Administrativo a la relación jurídica que se constituye entre la distribuidora y los usuarios, ante la ausencia de preceptos de Derecho Público que contemplen específicamente la cuestión, serían aplicables, de modo supletorio, las normas del Derecho común.
  No puede necesariamente seguirse que el incumplimiento inexcusable de la prestadora la exima de responsabilidad frente al usuario por los daños originados como consecuencia de esa inejecución. Es cierto que si uno de los fines de los marcos regulatorios es la protección de los usuarios no puede traspasarse esas normas y las cláusulas de los contratos para beneficiar al usuario en perjuicio de la calidad técnica del servicio. La concesión es un acto de gobierno que tiene por fin organizar el servicio. El acto estatal regulatorio es de carácter unilateral y los usuarios no están legitimados para discutir el régimen reglamentario que constituye las condiciones de la oferta. Así no podrían pretender la prestación de un mejor servicio que el que la distribuidora se ofreció a dar de conformidad a los niveles de calidad establecidos en el Subanexo 4 del contrato de concesión. Sin embargo, entendió que en el sub lite no se discute el alcance de las obligaciones de las distribuidoras para con sus usuarios, sino la magnitud de su responsabilidad por los daños y perjuicios que pueden ocasionar como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones.
  También señaló que la protección de los derechos de los usuarios tiene rango constitucional y desde esa perspectiva deben interpretarse las disposiciones de la ley 24.065, que, por otra parte, no limitan aquella responsabilidad (conf. arts. 77 y 78), como tampoco lo hace el contrato de concesión (art. 24), a cuyo respecto los usuarios son "terceros ajenos" y, por ello, desestimó la interpretación del ENRE relativa a que esa cláusula se refiera a la responsabilidad extracontractual.
  Consideró que el art. 3º, inc. e) del Reglamento de Suministro introduce un estándar jurídico y la circunstancia de que las multas del numeral 5 del Subanexo 4 del contrato de concesión se abonen a los usuarios y se determinen sobre la base del perjuicio que ocasionan -de donde derivaría su carácter resarcitorio-, no significa que sean "cláusulas penales", pues ello se opone a la clara letra del numeral 5.2. de dicho Subanexo, ya que si tuvieran aquella característica, habría que concluir que, para la primera etapa de la concesión, se estableció una total impunidad. En su concepto, el objetivo de estas sanciones es orientar las inversiones, tal como expresamente lo determina el numeral 5.1. del Subanexo 4 y, en caso en caso de duda u oscuridad, se han de interpretar en favor de los usuarios, admitiendo sólo excepcionalmente limitaciones a los derechos constitucionales, cuya renuncia, por otra parte, no cabe presumir.
  Así, con independencia de que el art. 31 de la ley 24.447 dispuso que las multas que apliquen los entes ingresen al Tesoro Nacional, no puede obviarse que dichas penalidades tienden a reintegrar el valor de la energía no recibida, pero sus montos no guardan ninguna relación con los eventuales daños y perjuicios que puedan efectivamente haberse sufrido y, en tal sentido, la resolución n.º 292/99 del ENRE consideró que las sanciones se previeron en el contexto de las situaciones normales de producción de contingencias, al fijar plazos máximos admisibles de interrupción del servicio durante la cual la distribuidora no sería penada, pero admitió que, superando los perjuicios evidentes, las bonificaciones por las multas impuestas, ello importaría permitir a la distribuidora incumplir sus obligaciones esenciales, lo que repugna al criterio de equidad que debe existir en las relaciones entre los usuarios y la distribuidora y la custodia de la seguridad pública. En esa oportunidad, el ENRE decidió fijar una indemnización mínima y permitir a los usuarios reclamar las diferencias de los mayores perjuicios que acreditaran.
  El magistrado que votó en minoría, tuvo en cuenta que el contrato de concesión fija la responsabilidad de la distribuidora por "todos los daños y perjuicios causados a terceros y/o bienes de propiedad de éstos como consecuencia de la ejecución del contrato y el incumplimiento de las obligaciones asumidas" (art. 24) y faculta al ente regulador, en caso de incumplimiento, a aplicar las sanciones previstas en el Subanexo 4 (art. 36), el que también prevé que aquélla deberá abonar multas a los usuarios cuando incumpla con disposiciones o parámetros relacionados con situaciones individuales y que dicho pago no la releva de eventuales reclamos por daños y perjuicios (conf. num. 5.2., segundo y tercer párrafos). Por su parte, el Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica para los servicios prestados por Edenor S.A. y Edesur S.A. (aprobado por resolución n.º 168/92 de la Secretaría de Energía Eléctrica) dispone que las distribuidoras deben reparar los daños a las instalaciones o artefactos de los usuarios causados por deficiencias de la calidad técnica del suministro que le sean imputables (art. 3º inc. e).
  Sin embargo, señaló que el ENRE posee facultades para discernir controversias del tipo de la planteada en autos e imponer sanciones (arts. 56 inc. o y 78 de la ley 24.065), las que están circunscriptas a la comprobación de la falta y a la determinación de su monto, conforme a las pautas técnicas establecidas en los num. 2, 2.1, 2.2., 3, 3.1., 3.2., del Subanexo 4 del contrato de concesión, pero no puede reconocer indemnizaciones por daños y perjuicios, sin que obste a esa conclusión la disposición del art. 72 de aquella ley, en cuanto alude a "toda controversia". Máxime cuando la admisión de facultades jurisdiccionales de los entes es de carácter restrictivo, tal como lo indicó la Corte en Fallos: 321:776.
  Por ello, entendió que sostener -tal como lo hace el ENRE- que, en caso de interrupciones, la distribuidora debe pagar las multas previstas en el contrato de concesión "como única y total reparación" constituye una afirmación dogmática en una materia que, por imperativo constitucional, sólo corresponde resolver a los jueces, salvo concreta atribución de competencia en el ente regulador, a la vez que constituye un vicio en la competencia y en el objeto del acto, que se trasladan a la resolución de la Secretaría de Energía.

  II.1. Los principales agravios de la Secretaría de Energía y Puertos pueden resumirse del siguiente modo:
 a) El ente regulador tiene competencia para determinar el incumplimiento contractual y para imponer la sanción cuyos parámetros están previamente definidos, pero no puede -tal como lo pretende el a quo- expedirse sobre un tema de Derecho privado, cual es la facultad de juzgar sobre reclamos de daños y perjuicios, porque la indemnización tiene naturaleza civil y no administrativa y, por lo tanto, esa cuestión está reservada a los jueces.
 b)  La ley 24.065 faculta al Poder Ejecutivo Nacional, en su carácter de titular del servicio público de distribución, a reglamentar el servicio (art. 1º) y la actuación del ENRE. Así, mediante el art. 56 inc. b), determinó el régimen de penalidades que aquél debe aplicar, de acuerdo con los parámetros que le fije. En tales circunstancias, el a quo se inmiscuyó en una esfera que no le es propia e intentó reglamentar un servicio público en exceso de sus facultades, ya que tanto la determinación de las penalidades como el alcance de las responsabilidades de los actores del Mercado Eléctrico Mayorista es propio de la regulación del sistema que la ley puso en cabeza del Poder Ejecutivo Nacional, sobre la base de delicados equilibrios se ven desestabilizados por la sentencia.
 c) La concesionaria tiene una doble relación obligacional que surge de la misma disposición reglamentaria que determina las tarifas y los niveles de calidad: una hacia el poder concedente de cumplir con el contrato de concesión y otra para con los usuarios cuando celebra, con cada uno de ellos, un contrato de suministro. Por ello, al determinarse los niveles de calidad del servicio al que aquélla se compromete (num. 5.5 del Subanexo 4, en cuanto establece que las penalidades por incumplimiento constituyen cláusulas penales) se justifica que el usuario sea el destinatario las multas, tal como, por otra parte, lo ha sostenido la Procuración del Tesoro de la Nación cuando señaló que las multas tienen naturaleza penal -que tienden a prevenir o reprimir la violación de normas legales- y no carácter retributivo del posible daño causado. Ello permite inferir que tendrán carácter resarcitorio cuando -tal como sucede en el sub lite- busquen reparar el daño causado con en el caso de autos, en concordancia con lo dispuesto por el art. 652 del Código Civil. En definitiva, el Estado creó la actividad de distribución como servicio público, la organizó y dispuso su prestación en las condiciones de sus posibilidades técnicas y económicas, de modo tal de asegurar un nivel de calidad concordante con la valoración que los usuarios otorgan a la energía no suministrada, pero si, por su actividad o deseos, aquéllos tienen la necesidad de tener energía con mayor nivel de seguridad, entonces deben prever los medios pertinentes para obtenerla.
  II.2. A su turno, el ENRE formula sus agravios en los siguientes términos:
 a) La determinación de los montos indemnizables por los incumplimientos de los niveles de calidad prefijados que producen daño, integra la organización del servicio público, que es un acto de gobierno reservado al Poder Ejecutivo Nacional (arts. 3, 35 y 36 y 56 inc. b, de la ley 24.065). Esta "organización" se ve perturbada por la sentencia que altera la relación "tarifa-calidad-penalidad", los tres pilares en los que se asienta la estructura y viabilidad del servicio y si uno de estos elementos no se corresponde con el otro el servicio fracasa y, por ello, durante el primer año de gestión se estableció que no habría sanciones, ya que nadie podría prestar el servicio sin estas limitaciones a la responsabilidad. El monto de las penalidades se relaciona íntimamente con la calidad del servicio, que se revisa cada cinco años, según lo dispone el art. 42 de la ley 24.065 y determina, a su vez, el cuadro tarifario que no se aplica a los contratos especiales acordados entre los usuarios y la distribuidora (conf art. 27 del contrato de concesión). De esta manera, quien pretende otra calidad de servicio puede acordarlo con la distribuidora y pactar libremente el precio, lo que asegura que los restantes usuarios no estén subsidiando la mayor tarifa que requiere otro nivel de calidad superior. La estructura de responsabilidad patrimonial de todo el sector eléctrico está regulada con penalidades prefijadas.
 b) Existen claras normas reglamentarias limitativas de responsabilidad contenidas en el Subanexo 4 del contrato de concesión, toda vez que no se puede asegurar la absoluta ausencia de fallas. En cuanto a la interpretación del art. 24 del contrato de concesión y del numeral 5.2. (tercer párrafo) del Subanexo 4, considera que no es razonable sostener que el concesionario debe afrontar los daños y perjuicios ocasionados a los usuarios, pues de lo contrario carecería de razón fijar el complejo sistema de determinación de penalidades e insiste en que tales previsiones se aplican a la responsabilidad "extracontractual".
 c) Las penalidades del contrato de concesión son verdaderas cláusulas penales en los términos del 652 del Código Civil y el hecho de que el numeral 5.1. disponga que aquéllas tienden a orientar las inversiones, obliga a realizar una interpretación íntegra valiosa y razonable de la todas las normas aplicables y a concluir que ellas son fijadas no sólo para disuadir el incumplimiento sino con fines resarcitorios, razón por la cual revierten a los usuarios. Las sanciones administrativas tienen otra finalidad, porque constituyen un reproche por la contravención a disposiciones legales o reglamentarias.
 d) Sobre el art. 31 de la ley 24.447 señala que a este tipo de multas se refería el art. 66, inc. d), de la ley 24.065 y el Subanexo VI del contrato de concesión, que regula las 'OTRAS OBLIGACIONES DE LA DISTRIBUIDORA', sin relación directa con la prestación del servicio al usuario (contrato de suministro) y que se refieren al cumplimiento de las directivas generales del servicio (normas técnicas y de seguridad por trabajos en la vía pública, etc.). Llamativamente, el contrato de concesión contemplaba que aquéllas debían destinarse a quien sufriese el daño o sobre costo por el accionar de la distribuidora, pero la ley 24.447 modificó dicha disposición y dispuso que los montos percibidos en concepto de multas ingresen al Tesoro Nacional.
 e) El ente invariablemente ha mantenido un criterio limitativo sobre la responsabilidad de las distribuidoras, sin que obste a ello el dictado de la resolución 292/99 -que reconoció una indemnización integral-, pues aquélla respondió a un hecho extraordinario.
 f) El fallo recurrido involucra la aplicación de un sistema que se torna de imposible implementación práctica o que resulta contrario al art. 42 de la Constitución Nacional, ya que provocaría la generación de créditos masivos de escasa significación económica. La tarifación de esos créditos en forma de cláusulas penales evita a los usuarios la acreditación de los daños, pues de otro modo serían multas teóricas cuyo costo de gestión seguramente las superaría. En efecto, si todos los usuarios las reclamaran no habría organización pública que pudiera sustanciarlas ni procesar individualmente los más de 4.000.000 de reclamos que se generarían cada semestre. Es por eso que el contrato fijó las penalidades anticipándose al nuevo texto de la disposición constitucional.

  Los recursos extraordinarios son formalmente admisibles, pues en autos se encuentra en discusión el alcance que corresponde otorgar a las normas que conforman el Marco Regulatorio Eléctrico, al que V.E. ha calificado de carácter federal (Fallos: 323:2992, entre otros) y la decisión del a quo es contraria al derecho que los apelantes fundan en ellas (art. 14, inc. 3º, de la ley 48).

  Así planteada la cuestión, entiendo que, en primer término, corresponde examinar el agravio relativo a la supuesta incompetencia del ente regulador para resolver este tipo de controversias, pues de la conclusión a la que se arribe sobre ello dependerá el análisis de las siguientes quejas.
  En mi opinión, el art. 72, segundo párrafo, de la ley 24.065 le atribuye competencia al ENRE para entender en pretensiones como la que se debate en el sub lite, si bien condicionado a que el usuario las someta a su consideración. En efecto, en lo que aquí interesa, dicha disposición faculta al usuario a plantear ante el ente regulador "toda controversia" que se suscite -entre otros- con las distribuidoras "con motivo del suministro o del servicio público de transporte y distribución de electricidad". De este modo, aquél podrá optar entre someter la controversia a decisión del ENRE -en cuyo caso la resolución que éste adopte podrá ser recurrida en sede judicial mediante los procedimientos previstos en la propia ley 24.065 u ocurrir directamente al Poder Judicial mediante la interposición de una acción ordinaria, de acuerdo con los criterios expuestos por la Corte en el leading case "Fernández Arias" (Fallos: 247:646).
  Esta inteligencia, por otra parte, se ajusta a los parámetros incorporados en el art. 42 de la Carta Magna por el Constituyente reformador en 1994, sin que ello signifique el reconocimiento de facultades jurisdiccionales a este ente regulador, ni conferirle el carácter de tribunal administrativo (conf. doctrina de Fallos: 321:776).
  Despejada esta cuestión, estimo que la sentencia recurrida se ajusta a derecho y, en consecuencia, que los agravios que se pretenden poner a consideración del Tribunal por medio de los recursos extraordinarios deducidos deben ser desestimados.
  Así lo considero, porque -contrariamente a lo sostenido por las recurrentes respecto de la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica- el Poder Ejecutivo Nacional carece de facultades para actuar como "colegislador" y, en tal carácter, "dispensar" a las empresas distribuidoras de la obligación de reparar en forma integral los perjuicios causados a los usuarios como consecuencia de la defectuosa prestación del servicio a su cargo.
  En cuanto al punto central de la controversia ventilada en el sub examine, comparto la apreciación de uno de los magistrados que conformó la posición mayoritaria de la Cámara, cuando afirma que no se discute el alcance de las obligaciones de las distribuidoras para con los usuarios, sino la magnitud de sus responsabilidades por los daños y perjuicios que puedan ocasionar como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones.
  Desde esta perspectiva, con independencia del carácter reglamentario o contractual de la relación entre usuarios y concesionarios, la responsabilidad de las distribuidoras por los perjuicios efectivamente ocasionados a los usuarios surge del art. 24 del contrato de concesión, cuando dispone que "la distribuidora será responsable por todos los daños y perjuicios causados a terceros y/o bienes de propiedad de estos como consecuencia de la ejecución del contrato y/o el incumplimiento de las obligaciones asumidas conforme al mismo y/o a la prestación del servicio público", en consonancia con la previsión del num. 5.2, tercer párrafo, del Subanexo 4 del mismo contrato, en tanto señala que "...el pago de las penalidades no relevará a la distribuidora de eventuales reclamos por daños y perjuicios". Como consecuencia de ellos, los usuarios tienen la posibilidad de reclamar por los daños y perjuicios que no lleguen a ser reparados con las multas que se impongan a las distribuidoras -las que, según el mismo Marco Regulatorio, son bonificadas en las facturas individuales-.
  Al respecto, desde mi punto de vista, los usuarios están aprehendidos en la categoría de "terceros" a los que se refiere la cláusula contractual recién mencionada, aun cuando resulten beneficiarios -si bien con obligaciones- del contrato de concesión suscripto entre el Estado concedente y la distribuidora concesionaria. Empero, si alguna duda cabe, ella se resuelve en sentido adverso al concesionario, por aplicación de la doctrina del Tribunal que, desde antaño y por recepción de precedentes jurisprudenciales norteamericanos, señala que, en materia de interpretación de concesiones, nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmativa, necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario (conf. doctrina de Fallos: 149:218 y 323:337, por mencionar uno reciente).
  En este mismo orden de ideas, debe tenerse en cuenta que el régimen de penalidades tiene por finalidad medir la calidad del servicio, por lo que tales sanciones están destinadas a "orientar las inversiones de la distribuidora hacia el beneficio de los usuarios, en el sentido de mejorar la calidad en la prestación del servicio público de electricidad." (num. 5.1. del Subanexo 4 del contrato de concesión), aun cuando aquél deba determinarse en función del "perjuicio económico" que ocasione al usuario la prestación del servicio en condiciones no satisfactorias y las multas deben ser acreditadas en su factura (conf. inc. b.1.4. de la reglamentación del art. 56 de la ley 24.065, aprobada por decreto n.º 1398/92).
  Por otra parte, cabe recordar que la protección de los intereses económicos de los usuarios tiene resguardo constitucional y, ante la ausencia de norma con rango de ley que limite la reparación de los daños causados por las distribuidoras a sus usuarios, no cabe restringir su alcance por vía reglamentaria o contractual, reduciéndola al costo estimado del producto no suministrado.

  Por lo expuesto, opino que corresponde confirmar la sentencia en todo cuanto fue materia de los recursos extraordinarios deducidos.
Buenos Aires, 11 de junio de 2002
Es Copia    Nicolás E. Becerra 
  
 

 Vistos los autos: "Angel Estrada y Cía. S.A. c/ resol. 71/96 - Sec. Ener. y Puertos (Expte. N° 750-002119/96)".

 Considerando:

  1°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal hizo lugar, por mayoría, al recurso directo (previsto en el art. 76 de la ley 24.065) interpuesto por Angel Estrada y Cía. S.A. y, en consecuencia, dejó sin efecto la resolución 229 de 1995 dictada por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (confr. fs. 403/418 del expediente administrativo agregado).
  En dicha resolución se había rechazado el reclamo de indemnización de los daños y perjuicios planteado en sede administrativa contra Edesur S.A., con motivo de las interrupciones en el servicio de suministro en niveles de tensión insuficientes para poner en funcionamiento diversas máquinas.
Al dejar sin efecto la resolución cuestionada, el tribunal de alzada dispuso que las actuaciones administrativas fueran devueltas al ente regulador para que éste, en ejercicio de la jurisdicción que le confiere el art. 72, segundo párrafo, de la ley 24.065, procediera a la determinación de la cuantía de la reparación reclamada por la demandante en concepto de alquiler de equipo electrógeno y sueldos abonados al personal.
  Contra tal pronunciamiento, el Ente Regulador de la Energía Eléctrica y la Secretaría de Energía y Puertos de la Nación (que había confirmado lo resuelto por el ente al resolver el recurso de alzada previamente deducido por la empresa usuaria) interpusieron sendos recursos extraordinarios, que fueron concedidos en lo atinente a la interpretación de normas federales y denegados en cuanto a la arbitrariedad del fallo (fs. 205).

  2°) Que, como fundamento, el tribunal de alzada sostuvo que, no obstante haber intervenido en el caso en ejercicio de las facultades jurisdiccionales previstas en el art. 72 de la ley 24.065, el ente regulador tenía igualmente interés suficiente para ser tenido como parte en el pleito pues, al mismo tiempo, la ley citada le había encomendado la policía del servicio.
     Con relación al fondo de la cuestión añadió que, contrariamente a lo que se sostiene en la resolución administrativa impugnada, el art. 78 de la ley 24.065 (en cuanto dispone que los concesionarios serán sancionados con las penalidades previstas en los contratos de concesión) y el punto 5.2 del sub anexo 4 "Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones" del contrato de concesión (en cuanto prevé la aplicación de multas por incumplimiento), no limitaban la responsabilidad de Edesur S.A. al pago de dichas multas como "única y total reparación" debida al usuario. En tal sentido, destacó que el referido punto 5.2 del sub anexo 4 del contrato de concesión celebrado con Edesur S.A. establece expresamente que "el pago de la penalidad no relevará a la distribuidora de eventuales reclamos de daños y perjuicios", y desechó lo argumentado por el ente regulador con relación a que tales daños y perjuicios serían, exclusivamente, los derivados de la responsabilidad extracontractual de la empresa prestadora del servicio.
  Por tales razones, estableció que el incumplimiento de la obligación  de suministrar fluido eléctrico en las condiciones previstas en el contrato determinaba la responsabilidad de Edesur S.A. no sólo por las multas (ya aplicadas, por resolución 79 de 1994 del ente citado; confr. fs. 476 del expediente administrativo agregado), sino por los daños y perjuicios ocasionados a los usuarios, excepto en el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.
  Como fundamento concurrente, en la sentencia cuestionada también se indicó que la alegada limitación de la responsabilidad de la empresa distribuidora no resultaba oponible a la empresa usuaria, toda vez que la ley 24.240, aplicable a los servicios públicos "domiciliados" (art. 25),  prohíbe imponer a los consumidores o usuarios las cláusulas limitativas de responsabilidad incorporadas en los contratos de adhesión. Asimismo, se expresó que el art. 31 de la ley 24.447, al disponer que el importe de las multas aplicadas por los entes reguladores en el cumplimiento de sus funciones de control serían consideradas como recursos presupuestarios, había modificado el destino inicialmente previsto para aquellas, con la consiguiente imposibilidad de que fueran percibidas por los usuarios del servicio.
  Por último, la cámara sostuvo que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad tenía plena competencia para pronunciarse acerca de la procedencia y cuantía de los daños y perjuicios reclamados por la firma usuaria en la instancia administrativa. En este sentido, señaló que el art. 72 de la ley 24.065 atribuye al ente jurisdicción para entender en toda controversia derivada del suministro de energía eléctrica y, en su párrafo segundo establece que los usuarios, facultativamente, podrán someter sus reclamos a la jurisdicción del referido organismo (temperamento que había sido concretamente adoptado por Angel Estrada y Cía. S.A. en el caso). En virtud de ello, dispuso que las actuaciones fuesen devueltas al organismo de control, para que éste determinara la cuantía de los daños sufridos por la firma usuaria.

  3°) Que los recursos extraordinarios interpuestos a fs. 140/160 vta. y 166/187 resultan formalmente admisibles, toda vez que en el caso se halla en tela de juicio la interpretación de los preceptos de la ley 24.065, de indudable carácter federal (Fallos: 316:2906; 322:1781 y 323:3949, entre otros), el decreto 1398 de 1992, y el Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica aprobado por resolución de la Secretaría de Energía 168 de 1992; así como las cláusulas de la concesión del servicio público de electricidad otorgada por la autoridad nacional con base en aquella ley; y la decisión final del pleito ha sido adversa al sentido que los recurrentes le atribuyen a tales disposiciones (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).

  4°) Que los agravios expuestos en los aludidos recursos federales conducen a examinar dos cuestiones: a) la alegada limitación de la responsabilidad de la empresa distribuidora que resultaría del art. 78 de la ley 24.065 y del punto 5 y subsiguientes del sub anexo 4 del contrato de concesión celebrado con Edesur S.A. O sea, determinar si la aplicación de las multas previstas en este último instrumento excluye la posibilidad de que el usuario reclame adicionalmente los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de concesión por parte de la empresa distribuidora. Y b) la competencia del organismo de control (en caso de que se admitiera la responsabilidad por daños y perjuicios) para resolver, en sede administrativa, la procedencia del resarcimiento solicitado por la firma usuaria con fundamento en el derecho de los contratos y las disposiciones legales y reglamentarias que determinan las condiciones que debe reunir el suministro de energía eléctrica.

  5°) Que, respecto de la primera cuestión, el art. 78 de la ley 24.065 establece que "las violaciones o incumplimientos de los contratos de concesión de servicios de transporte o distribución de electricidad serán sancionados con las penalidades previstas en los respectivos contratos de concesión".
  En el punto 5.5.1. del sub anexo 4 del contrato se establece que "el Ente aplicará sanciones y multas a la distribuidora cuanto ésta entregue un producto con características distintas a las convenidas (nivel de tensión y perturbaciones). Las mismas se calcularán en base al perjuicio ocasionado al usuario, de acuerdo a lo descripto en el punto 2.2.1, y 2.2. del presente documento". Seguidamente, en el punto 5.5.2. prevé que "El Ente aplicará sanciones y multas a la Distribuidora cuando este preste un servicio con características técnicas distintas a las convenidas (frecuencia de las interrupciones y duración de las mismas)".
  Por su parte, el punto 5.2 del sub anexo referido (al que, como se ha dicho, remite el punto 5.5.1.) estipula: "Carácter de las sanciones: Las multas dispuestas, además de ajustarse al tipo y gravedad de la falta, tendrán en cuenta los antecedentes generales de LA DISTRIBUIDORA y, en particular, la reincidencia en faltas similares a las penalizadas, con especial énfasis cuando ellas afecten a la misma zona o grupo de usuarios.
  LA DISTRIBUIDORA deberá abonar multas a los usuarios en los casos de incumplimiento de disposiciones o parámetros relacionados con situaciones individuales. Una vez comprobada la infracción, el ENTE dispondrá que LA DISTRIBUIDORA abone una multa al usuario, conforme a la gravedad de la falta, a los antecedentes de LA DISTRIBUIDORA y en particular a las reincidencias. Las multas individuales deberán guardar relación con el monto de la facturación promedio mensual del usuario.
  El pago de la penalidad no relevará a LA DISTRIBUIDORA de eventuales reclamos de daños y perjuicios...".

  6°) Que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad interpreta las mencionadas disposiciones legales y contractuales en el sentido de que ellas limitan la responsabilidad de la empresa distribuidora a las "penalidades previstas en los contratos de concesión", vale decir, a las multas previstas en el sub anexo aludido.
  Sostiene, sustancialmente, que dicha limitación se justifica por la misma razón técnica que se explican las limitaciones de responsabilidad consagradas en otros ámbitos, tales como la del transportador marítimo y aéreo, o en el derecho de seguros. Afirma que si además de las multas previstas en el contrato, la concesionaria debiera responder frente a cada uno de los usuarios por los perjuicios derivados de las posibles variaciones en el nivel de tensión o de las inevitables interrupciones en el suministro de energía eléctrica, se quebraría el equilibrio económico de las empresas prestadoras, y la previsión de tales costos redundaría, en definitiva, en un incremento sustancial de las tarifas. Potencialmente, cada interrupción en el suministro de energía eléctrica podría dar lugar a una infinidad de reclamos por los daños individualmente sufridos por los usuarios en su profesión, comercio o industria.
  Aduce que, por tal razón, las multas a que se refiere el punto 5 sub anexo 4 del contrato de concesión tienen el carácter de cláusulas penales, cuyo efecto propio es el de limitar el importe de los daños derivados del incumplimiento del contrato de concesión al monto fijado en ellas, de modo que el usuario no puede reclamar más que ese importe (art. 655 del Código Civil).
   Por tanto asevera que lo previsto en el punto 5.2, tercer párrafo, del sub anexo referido (en el sentido de que "el pago de la penalidad no relevará a la distribuidora de eventuales reclamos de daños y perjuicios") tiene por único alcance excluir de la señalada limitación de responsabilidad a los supuestos en que, con motivo de la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica, la empresa distribuidora causara un daño a personas distintas de los usuarios del servicio; vale decir, comprende exclusivamente los supuestos de responsabilidad extracontractual.
  En sentido análogo agrega que el decreto 1398 de 1992, al reglamentar el art. 56 inc. b. 1.4. de la ley 24.065, dispone que "el régimen de penalidades se establecerá en función del perjuicio económico que ocasione al usuario la prestación del servicio en condiciones no satisfactorias. En consecuencia, la multa por incumplimiento de las normas de calidad de servicio técnico satisfactorio, consistirá en la aplicación de bonificaciones sobre las facturaciones a los usuarios que hayan sido afectados, las que se calcularán en función del costo que representa, para cada grupo de usuarios, la energía no suministrada".
  Finalmente destaca que el art. 3, inc. e, del Reglamento de Suministro de la Energía, oportunamente aprobado por la Secretaría de Energía, dispone que "en caso de que se produzcan daños a las instalaciones y/o artefactos de propiedad del usuario, provocadas por deficiencias en la calidad técnica del suministro imputables a la distribuidora, y que no puedan ser evitados mediante la instalación en los mismos de las protecciones de norma, la distribuidora deberá hacerse cargo de la reparación y/o reposición correspondiente, salvo fuerza mayor. La reparación del daño causado, mencionada en el párrafo precedente, no eximirá a la distribuidora de las sanciones regladas en el punto 5 del sub anexo 4, ‘Normas de Calidad del Servicio y Sanciones'". Alega que sólo en dicho supuesto (daños a las instalaciones o artefactos de propiedad del usuario) el usuario puede reclamar, además de las multas, el resarcimiento de los daños y perjuicios producidos a las instalaciones o artefactos.
  Afirma que la determinación de qué es lo debido al usuario y de las consecuencias de la falta de cumplimiento de la prestación se hallan íntegramente reguladas por las normas legales, reglamentarias y las disposiciones contractuales referidas que, para los supuestos de interrupciones y variaciones en los niveles del suministro de corriente eléctrica, no prevén sino la aplicación de multas o bonificaciones excepto en el caso, ya aludido, de los daños causados a las instalaciones o artefactos del usuario. Señala que, mediante la resolución 79 de 1994, el Ente Regulador de la Energía Eléctrica  ya había aplicado a Edesur S.A. las multas previstas en el sub anexo 4 del contrato de concesión a raíz de las interrupciones y variaciones en los niveles de tensión que originaron el reclamo de la empresa  usuaria, (que totalizaron 122.613,12 pesos más 3.847.230 pesos, por incumplimiento de los niveles de calidad de producto técnico —punto 5.5.1 del sub anexo 4— y de los niveles de calidad de servicio técnico —punto 5.5.2 del sub anexo 4—, respectivamente, que acreditados a los usuarios de la zona, v. fs. 468 del expediente administrativo agregado). Por tanto, sostiene que es improcedente la indemnización de los daños y perjuicios adicionalmente ocasionados a la empresa usuaria (estimados en 163.770 pesos).

  7°) Que la inteligencia propuesta por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad no se ajusta a la letra ni al espíritu de la ley ni al contrato de concesión y sus disposiciones complementarias. Sobre el particular es menester destacar que el mencionado art. 78 de la ley 24.065 (al disponer que las violaciones o incumplimientos de los contratos...serán sancionados con las penalidades previstas en los respectivos contratos de concesión) remite al texto del respectivo contrato.
  El texto del punto 5.2 del sub anexo 4 del contrato de concesión impide considerar a las multas previstas en dicho instrumento como límite de la responsabilidad de la empresa concesionaria por incumplimiento del contrato de concesión, y tampoco permite considerarlas como "cláusulas penales", es decir, determinaciones convencionales de los daños ocasionados a los usuarios.
  En efecto, después de establecer que la distribuidora que entregue un producto o preste un servicio con características "distintas a las convenidas" será pasible de las sanciones y multas previstas en el sub anexo referido (puntos 5.5.1 y 5.5.2), el citado punto 5.2 especifica que "la distribuidora deberá abonar multas a los usuarios en los casos de incumplimiento de disposiciones o parámetros relacionados con situaciones individuales. Una vez comprobada la infracción, el Ente dispondrá que la distribuidora abone una multa al usuario, conforme a la gravedad de la falta...", para inmediatamente añadir que "el pago de la penalidad no relevará a la distribuidora de eventuales reclamos por daños y perjuicios".
  Los términos transcriptos indican con claridad que la penalidad de que se trata ha sido prevista para el caso de incumplimiento del contrato de concesión en cuanto a las diferencias en la calidad del suministro que fuera prefijada y, en consecuencia, lo expresado seguidamente respecto de la responsabilidad por eventuales "reclamos por daños y perjuicios" se refiere al mismo supuesto de hecho que, según el texto examinado, justifica la aplicación de penalidades; esto es, el caso de incumplimiento del suministro de energía eléctrica según los parámetros establecidos en el contrato de concesión y sus especificaciones complementarias.

  8°) Que, por lo mismo, tampoco resulta atendible lo argumentado en el sentido de que la frase "el pago de la penalidad no relevará a la distribuidora de eventuales reclamos de daños y perjuicios" contenida en el tercer párrafo del sub anexo 4 se refiere, únicamente, a los supuestos de responsabilidad extracontractual de la empresa concesionaria (esto es, a los daños ocasionados a terceros no usuarios del servicio con motivo de la ejecución del contrato). Al margen de que, salvo texto expreso en contrario, no es presumible que las partes hayan dedicado las cláusulas del contrato a regular los efectos de relaciones jurídicas extrañas a las nacidas del acuerdo de voluntades, tales previsiones no resultarían oponibles a terceros (Fallos: 284:279); especialmente si se atiende al carácter de principio general del derecho que cabe reconocer al axioma alterum non laedere (Fallos: 182:5; 315:689 y 320:1999).

  9°) Que, por otra parte, no está de más recordar que los límites a la responsabilidad deben resultar de la letra expresa de la ley, y dichos límites son válidos siempre y cuando el criterio de distinción establecido por el Congreso para fundar la excepción al régimen general obedezca a fines propios de su competencia y la potestad legislativa haya sido ejercida de modo conducente al objetivo perseguido (confr. Fallos: 250:410; 268:415). En el caso examinado, la alegada limitación de la responsabilidad carece de base legal y, en tales condiciones, no tiene sentido especular acerca de cuál hubiera sido el justificativo válidamente elegido por el Congreso de la Nación para exceptuar a las empresas distribuidoras de energía eléctrica de las normas legales que, de manera uniforme, regulan los efectos del incumplimiento de las obligaciones nacidas de los contratos respecto de la generalidad de las personas jurídicas.
  En otras palabras, en el caso se debate si la empresa concesionaria es responsable por los daños ocasionados por interrupciones y variaciones en los niveles de tensión o si, de conformidad con lo alegado en sede administrativa, el incumplimiento no le resulta imputable, porque obedeció a un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. La cuestión se reduce a determinar si (teniendo especialmente en cuenta la naturaleza y modalidades propias con que, según las normas aplicables y el contrato respectivos, debió ser cumplido el suministro de energía) Edesur S.A. es responsable y, en ese caso, si adeuda al usuario los daños e intereses correlativos. El asunto planteado se resuelve con arreglo a los principios del derecho común, cuya vigencia no ha sido desplazada por ninguna otra norma contenida en el estatuto legal específico que regula la prestación del servicio de electricidad. Ya se ha expresado que el art. 78 de la ley 24.065 (en cuanto dispone que los incumplimientos de los contratos de distribución de electricidad serán sancionados con las penalidades previstas en los contratos de concesión) no sólo no excluye la vigencia de las normas generales que regulan la responsabilidad contractual sino que, además, remite al texto del contrato que deja a salvo los eventuales reclamos por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la provisión de energía en las condiciones debidas. El Reglamento de Suministro, aprobado por resolución de la Secretaría de Energía 168 de 1992, se limita a determinar una de las hipótesis de responsabilidad de la empresa distribuidora, esta es, el resarcimiento de los daños producidos a las instalaciones y/o artefactos de propiedad del usuario provocados por deficiencias de la calidad técnica del suministro imputables a dicha empresa.
  Pero sus previsiones no son taxativas, pues no es admisible entender que las normas estatutarias que regulan el servicio público de que se trata derogan las normas del derecho común, salvo que el Congreso expresamente hubiera dispuesto lo contrario o cuando la subsistencia de las normas preexistentes fuese tan repugnante al estatuto legal que lo privara de eficacia; esto es, que lo inutilizara (confr.  Nader vs. Allegheny Airlines, 426 U.S. 290 y su cita —204 U.S. 437-).

  10) Que, de manera coincidente, el ente regulador argumenta que aceptar la responsabilidad de la distribuidora más allá de las multas prefijadas en el contrato de concesión y sus anexos, significaría un sobre costo que, inevitablemente, redundaría en un incremento en el precio del servicio prestado a los usuarios. Sobre el particular cabe advertir que las bases para la fijación de las tarifas se hallan establecidas por el art. 40 y subsiguientes de la ley 24.065. En cuanto interesa al caso, tales normas establecen que las tarifas de los servicios suministrados por los distribuidores serán justas y razonables, de manera que proveerán a quienes operen en forma económica y prudente la oportunidad de obtener ingresos suficientes para satisfacer los costos operativos razonables, las amortizaciones, y una tasa de rentabilidad justa. Ninguna de tales disposiciones permite que las consecuencias de las eventuales faltas de diligencia en que incurriesen las empresas concesionarias puedan ser tenidas en cuenta y cargadas al precio del servicio respectivo, toda vez que la tarifa debe satisfacer exclusivamente los costos en que aquellas hubieran prudentemente incurrido con el objeto de satisfacer la prestación debida a los usuarios.

  11) Que, respecto de la segunda cuestión planteada en el caso (confr. considerando 4°, b), relativa a determinar si el Ente Nacional Regulador de la Electricidad tiene facultades para resolver el reclamo de daños y perjuicios interpuesto por Angel Estrada y Cía. S.A. en los términos expuestos, la Secretaría de Energía se agravia de lo resuelto en la sentencia apelada por considerar que la competencia atribuida por la ley 24.065 al ente regulador se limita exclusivamente a la determinación de la existencia de un incumplimiento contractual, y a la imposición de las sanciones establecidas en el contrato respectivo. Sostiene que la determinación y condena al pago de los daños y perjuicios reclamados por el usuario constituye materia ajena a la jurisdicción del ente y, al estar regida por el derecho privado, compete a los jueces ordinarios (fs. 149/150 vta.).

  12) Que para delimitar el alcance de las facultades a que se refiere el art. 72 de la ley 24.065 es preciso computar la totalidad de sus preceptos, de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y, especialmente, con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 312:111 y 1036, y sus citas). En consecuencia, la atribución de dirimir todas las controversias de contenido patrimonial que se susciten entre particulares con motivo del suministro de energía eléctrica debe ser entendida con el alcance derivado de la doctrina de Fallos: 247:646 y, la más próxima de Fallos: 321:776. De conformidad con ellas, el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a órganos de la administración desconoce lo dispuesto en los arts. 18, que garantiza la defensa en juicio de la persona y sus derechos, y 109 de la Constitución Nacional que, basado en el texto del art. 108 de la Constitución de Chile de 1833 (v. Jorge Tristán Bosch: "¿Tribunales Judiciales o Tribunales Administrativos Para Juzgar a La Administración Pública?". Víctor Zavalía Editor, 1951; págs. 55 a 64, y 160) prohíbe en todos los casos al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales. Tales principios constitucionales quedan a salvo siempre y cuando los organismos de la administración dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por ley, su independencia e imparcialidad estén aseguradas, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción que la Constitución Nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable y, además, sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.

  13) Que conviene recordar que la atribución de la jurisdicción primaria a organismos administrativos (doctrina tomada de E.E.U.U.) se justifica cuando la resolución de la controversia presuponga la familiaridad con hechos cuyo conocimiento haya sido confiado por la ley a cuerpos expertos, debido a que su dilucidación depende de la experiencia técnica de dichos cuerpos; o bien porque están en juego los particulares deberes regulatorios encomendados por el Congreso a una agencia de la administración; o cuando se procure asegurar la uniformidad y consistencia en la interpretación de las regulaciones políticas diseñadas por la agencia para una industria o mercado particular, en vez de librarla a los criterios heterogéneos o aun contradictorios que podrían resultar de las decisiones de jueces de primera instancia (confr. doctrina de los casos Texas & Pacific Railway v. Abilene Cotton Oil., 204 U.S. 426; Far East Conference v. United States, 342 U.S. 570; Weinberger v. Bentex Pharmaceuticals, Inc., 412 U.S. 645).
  Por el contrario, la Suprema Corte de los Estados Unidos entendió que el principio de la jurisdicción primaria no rige cuando la cuestión controvertida es ajena al régimen propio de las agencias. Así, en el caso Nader v. Allegheny Airlines, Inc. (426 U.S. 290, 306), dicha Corte estableció que no correspondía someter a la jurisdicción primaria de la Civil Aeronautics Board (CAB) la determinación de si una línea aérea había incurrido en un engaño fraudulento al no informar que podía "sobrevender" sus vuelos e impedir el embarque de pasajeros con reservas confirmadas. En este sentido, la Corte argumentó que no justificaba someter este tema a la jurisdicción primaria de la CAB, desde que para resolver el caso no se necesitaba contar con la experiencia y especialización de dicha agencia. Agregó que "la aplicación de los estándares que rigen una demanda por prácticas fraudulentas corresponde a la competencia convencional de los tribunales ordinarios" y que "el criterio técnico de un cuerpo experto no parece ser útil para la aplicación de estos estándares a los hechos del caso".
  Es decir, la jurisdicción de las agencias se circunscribe a las materias que configuran "el corazón" de las tareas que tuvo en miras el Congreso que las emplazó. Entre ellas están, por ejemplo, las decisiones relativas a la razonabilidad de las tarifas (confr. casos "Texas & Pacific Railway" y "Far East Conference", citados precedentemente y United States v. Western Pacific Railroad, 352 U.S. 59).
  Según estos principios, en el caso de autos estarían sujetas a la jurisdicción primaria de los organismos administrativos las controversias que se susciten entre los sujetos mencionados en la primera parte del art. 72 de la ley 24.065, en la medida en que las relaciones entre ellos afectan el correcto funcionamiento del servicio. Lo mismo cabe decir de los supuestos enunciados en el Reglamento de Suministros aprobado por la resolución 168/1992 de la Secretaría de Energía y sus modificatorias cuando, facultativamente, los usuarios optasen por la jurisdicción del ente regulador en los términos del segundo párrafo del art. 72 ya citado. Es que la denominada "jurisdicción primaria" de las agencias administrativas comprende los conflictos que originalmente corresponden a la competencia de los jueces ordinarios, pero que en virtud de la existencia de un régimen propio, incluyen determinados extremos comprendidos dentro de la competencia especial de un cuerpo administrativo (confr. "United States v. Western Pacific Railroad", citado precedentemente), con la salvaguarda de que la palabra final sobre la validez de las órdenes o regulaciones dictadas por aquél siempre compete a los jueces ordinarios.

  14) Que es relevante añadir que no cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación. Admitir que el Congreso pudiera delegar en los órganos de la administración facultades judiciales sin limitación material de ninguna especie sería tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual está expresamente vedado en el art. 76 de la Constitución Nacional, con salvedades expresas.
      En consecuencia, dada la sustancial analogía existente entre las facultades atribuidas por el art. 72 de la ley 24.065 al Ente Regulador de la Energía Eléctrica (para resolver "todas la controversias" que se susciten con motivo del suministro de energía eléctrica) y las otorgadas por el art. 66 de la ley 24.076 al Ente  Nacional Regulador del Gas (para dirimir "todas las controversias" que se susciten con motivo de la captación, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización del gas), es pertinente extender al caso la doctrina de Fallos: 321:776. De conformidad con ella, la decisión del conflicto relativo a la venta y adquisición de las instalaciones de distribución de gas, por importar una determinación sobre el derecho de dominio sobre éstas, se halla excluida de la jurisdicción especial atribuida al Ente Nacional Regulador del Gas (confr. considerando 7°). De la misma manera, la determinación y condena al pago de los daños y perjuicios eventualmente derivados del incumplimiento del contrato celebrado con el usuario debe considerarse fuera de la jurisdicción especial atribuida al Ente Nacional Regulador de la Electricidad por el art. 72 de la ley 24.065.

  15) Que, de manera general, la expresión "toda controversia" contenida en el artículo citado debe entenderse como circunscripta a toda controversia válidamente sustraída por el Congreso a la competencia de los jueces ordinarios. En particular, la administración de los remedios ordinarios, esto es, el poder para dirimir el reclamo de daños y perjuicios planteado por el usuario con sustento en el derecho común, resulta extraño a las atribuciones conferidas al ente regulador por el art. 72 de la ley 24.065. Ello es así porque tal poder no guarda relación con los motivos tenidos en mira por el legislador al crear el ente en cuestión, al margen de que una eventual decisión condenatoria dictada por el ente regulador sobre el punto carecería de autoridad de cosa juzgada y no sería susceptible de cumplimiento forzoso conforme las reglas relativas a la ejecución de sentencias, pues la ley respectiva no le ha otorgado estas cualidades a las decisiones del organismo. En suma, que su intervención resultaría estéril, pues no podría satisfacer el reclamo de daños y perjuicios por medio de una decisión que, conforme a la ley, tuviera un alcance equivalente al de una sentencia condenatoria.

  16) Que a lo expuesto cabe agregar que la controversia planteada en el caso se reduce a determinar si la empresa distribuidora es responsable o si, por el contrario,  el incumplimiento de la obligación de suministrar corriente eléctrica no le resulta imputable. Claro está que ello supone establecer la existencia de las interrupciones y variaciones de niveles de tensión, así como las condiciones que, según el contrato de concesión y las reglamentaciones dictadas por el ente, debía reunir el suministro en cuestión, esto es, definir el contenido concreto de la prestación y el estándar de diligencia exigible a la empresa distribuidora en la prestación del servicio (confr. el criterio seguido en Fallos: 258:322). Tales extremos, aunque involucren aspectos técnicos, son insuficientes para atribuir jurisdicción al ente regulador, toda vez que nada obsta a que los jueces ordinarios le requieran toda la información relevante para determinar la existencia de la mora y la imputabilidad del incumplimiento. Sobre el particular cabe destacar que, en las actuaciones administrativas, Edesur S.A. alegó la existencia de caso fortuito y fuerza mayor, derivados del anegamiento de una parte de la zona de emplazamiento del conductor subterráneo de energía como consecuencia de una inundación (fs. 302 a 309 del expediente administrativo agregado) y negó la existencia del perjuicio invocado por el usuario; de modo que el conflicto debe resolverse por aplicación de los principios contenidos en la legislación común, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del contrato de concesión y las reglamentaciones administrativas que especifican el contenido y las modalidades de la prestación debida al usuario.
   Al respecto cabe advertir que el art. 2 de la ley 15.336 establecía que la electricidad es una cosa susceptible de comercio por los medios y formas que autorizan las leyes comunes en cuanto no se opongan a la presente. Por otra parte, los arts. 6°, 9° y 88 de la ley 24.065 hacen inequívoca referencia a los "contratos de suministro" celebrados con los usuarios (confr., además, Fallos: 315:1883). En tales condiciones, es decir, frente al texto positivo de las normas citadas, carece de relevancia adentrarse en la discusión teórica relativa a si la relación entre el usuario y el concesionario es o no de carácter contractual (confr. Gastón Jèze: "Principios Generales del Derecho Administrativo", T. IV, Editorial Depalma. Buenos Aires, 1950. T° IV, págs. 379 a 390, esp. nota 376).
   Toda vez que la materia del reclamo está constituida por los daños individualmente experimentados en el patrimonio del usuario como consecuencia del suministro insuficiente de energía eléctrica, resulta claro que la disputa no puede resolverse por aplicación del régimen estatutario que conforma el marco regulatorio del servicio público de electricidad, para cuya administración fue especialmente creado el ente respectivo. Por ello (sin perjuicio del indudable valor probatorio que revisten las actuaciones administrativas tramitadas ante el ente regulador) tiene razón la Secretaría de Energía en cuanto a que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad carece de competencia para dirimir el conflicto planteado en autos con arreglo a los principios contenidos en la legislación común (confr. Nader v. Allegheny Airlines, 426 U.S.290). No toda disputa imaginable debe ser sometida a la agencia de la administración porque, de modo periférico, ésta tenga algo que ver con alguna de las partes.
 Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación, se resuelve: No hacer lugar a la presentación de fs. 219/255 por no darse ninguno de los supuestos previstos en los arts. 90, inc. 1°; y 91 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; declarar admisibles los recursos extraordinarios, confirmar la sentencia en cuanto a la responsabilidad de la empresa distribuidora —con el alcance expresado en los considerandos pertinentes—, y revocarla en tanto confiere competencia al Ente Nacional Regulador de la Electricidad. Imponer a éste las costas generadas por su recurso y distribuir por su orden las provocadas por el recurso del Estado Nacional (Secretaría de Energía). Notifíquese y, oportunamente, remítanse. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (según su voto)-  CARLOS S. FAYT (en disidencia)- ANTONIO BOGGIANO - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI (en disidencia parcial)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia parcial).
ES COPIA
 
 

VOTO DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO

 Considerando:

  1°) Que Angel Estrada S.A. solicitó al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) que, con sustento en lo dispuesto en la cláusula 5.2, segundo párrafo, del sub anexo 4 del contrato de concesión de la Empresa Distribuidora Sur S.A. (EDESUR), aprobado por la resolución 170/92 de la Secretaría de Energía Eléctrica (normas de calidad del servicio público y sanciones), aquélla le resarciera los perjuicios sufridos en concepto de alquiler de equipo electrógeno y sueldos abonados al personal como consecuencia de la baja tensión y los cortes reiterados de suministro de energía eléctrica ocurridos entre el 23 de noviembre de 1993 y el 7 de enero de 1994 en una planta industrial que posee en la Provincia de Buenos Aires.

  2°) Que el organismo regulador dictó la resolución 229/95 en la que expresó —en lo que aquí interesa— que para el caso de interrupciones del suministro de energía eléctrica, la distribuidora debía pagar las multas previstas en el contrato de concesión como única y total reparación; en cambio, por las alteraciones en los niveles de tensión, la responsabilidad comprendía el pago a los usuarios de las multas y la reparación de los daños provocados como consecuencia directa e inmediata de dichas alteraciones.
  Destacó que la sanción por incumplimiento respecto de la calidad del servicio entre el 1° de septiembre de 1993 y el 28 de septiembre de 1994 había sido aplicada a EDESUR mediante la resolución ENRE 79/94, que estableció una multa cuyo importe debía ser acreditado sobre la facturación de los usuarios. En consecuencia, rechazó el reclamo de la empresa.