Fallo

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, mayo 12 de 2006.-

Considerando:

I. A fs. 189/194 la a quo hizo lugar a la demanda y condenó al Hospital Británico a restablecer la cobertura médica contratada por el actor en el "Plan de Salud del Hospital Británico de Buenos Aires" con idénticos alcances al vínculo contractual que regía entre las partes al tiempo de la rescisión. La parte demandada a fs. 198/199 apela y se agravia de dicha decisión por considerar que al solicitar su incorporación al Plan de Salud del Hospital Británico de Buenos Aires (PSHB.), falseó su declaración jurada que era necesaria al haberse desvinculado de su plan anterior (PAMPA.).

La parte actora a fs. 225 contesta los agravios respectivos y considera que el recurrente tenía un amplio conocimiento del historial clínico -hipertensión arterial moderada- desde hace ya varios años, que en lo sustancial resulta ser lo más significativo para resolver esta cuestión y no lo estrictamente contractual, como la mala fe.

II. El art. 43 (1) ampara a los particulares contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.

En el caso particular corresponde analizar si la conducta de la empresa demandada configura alguna de las hipótesis aludida precedentemente.

El Sr. Rafael E. Vieyra, si bien fue afiliado con anterioridad -desde 1986-, se incorporó como abonado al Plan de Salud del Hospital Británico el 1/6/2004, por medio de un formulario en el que declaró que se encontraba en buen estado de salud -conf. fs. 151 vta.-.

En dicho formulario surge, en su parte final, que el proceso de admisión para el "Plan de Salud" debía culminar con la evaluación de un "Comité Médico".

No existe constancia en autos, ni tampoco lo alega el apelante, que el referido control haya sido llevado a cabo.

El examen previo de admisión del afiliado, además de encontrarse previsto en el último ítem del formulario de fs. 151, constituye una carga para el demandado que, si se omite, impide que en el futuro pueda alegarse la enfermedad para excluirlo de la cobertura (conf. "Conclusiones del III Congreso Internacional de Derecho de Daño. Traslado de los riesgos al consumidor", pto. III.D).

De lo contrario, se trasladaría una carga que es propia de la empresa, quien es la que debe fijar con precisión el alcance de la cobertura asumida mediante una revisión médica previa (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., "Medicina prepaga: Cláusulas abusivas y traslado de riesgos al consumidor", JA 1993-II-889).

Es sobre el empresario sobre quien, por encontrarse en mejores condiciones que el usuario, recae la obligación de delimitar específica y concretamente el alcance de la prestación y la extensión del riesgo que cada una de las partes asume.

Es decir, el demandado omitió el cumplimiento de una diligencia exigida no sólo por la naturaleza de las circunstancias sino además por el proceso de admisión implementado por él para establecer el rechazo de la solicitud o bien las limitaciones a la cobertura.

Esa omisión es la que, luego, torna arbitraria e ilegal la posterior decisión de declarar nulo el contrato de medicina prepaga y cancelada la cobertura del "Plan de Salud" (conf. fs. 1).

En efecto, cuando mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902 CCiv.).

Esta regla, referida al mayor grado de imputación de las consecuencias posibles de los hechos, obliga a juzgar con mayor estrictez la conducta de quienes, tal como sucede.en el caso con el Hospital Británico, por su situación en la sociedad, es dable exigirle un mayor grado de previsibilidad.

En ese sentido, más allá de no haberse denunciado en el formulario de admisión el antecedente de "hipertensión", tal como se dice a fs. 1, lo cierto y concreto es que el Hospital Británico afilió al actor a su "Plan de Salud", sin siquiera haber llevado a cabo un examen médico (etapa contemplada por el propio demandado dentro del proceso de incorporación al referido plan) y sin haber tomado en cuenta los antecedentes del amparista, que ya obraban en la institución como consecuencia de la afiliación previa a este último (conf. historia clínica de fs. 21/144).

De modo que la cancelación de la cobertura resulta contradictoria con una anterior que suscitó confianza en el otro sujeto contratante, que ahora aparece afectado por el ejercicio de la nueva presentación, al ver defraudada la fe puesta en el comportamiento primitivo. Esta prohibición de venir contra los propios actos es una derivación directa e inmediata del principio de la buena fe (conf. Bianchi, Tomás E. e Iribarne, Héctor P., "El principio general de la buena fe y la adoctrina venire contra factum proprium non valer", ED 106-857, cap. VIII; Nolfi, Luis M., Camps, Carlos E. y Nolfi, Martín M., "La adoctrina de los propios actos como garantía de la solidaridad social", LL 1996-B-785).

Por lo tanto, tal como se anticipó, cabe concluir que en la especie media una omisión ilegalmente manifiesta de la demandada (art. 43 CN.) que lesiona el derecho a la salud, a la vida y a la integridad física, los cuales encuentran protección en los arts. 14 bis y 42 CN. y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (arts. 25 Declaración Universal de Derechos Humanos [2], art. 11 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [3] y 12 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [4]).

En consecuencia, se resuelve: 1. Confirmar la resolución del a quo de fs. 189/194, en lo que ha sido materia de agravio. 2. Costas a la vencida (art. 68 CPCCN. [5]).

Regístrese, notifíquese a las partes por cédula y, oportunamente, devuélvase.- Fernando Posse Saguier.- José L. Galmarini. (En disidencia: Eduardo A. Zannoni.).

DISIDENCIA DEL DR. ZANNONI.- En los presentes autos se ha deducido recurso de apelación respecto de lo resuelto a fs. 189/194 por la Dra. Alejandra D. Abrevaya en carácter de juez subrogante del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n. 11 designada con arreglo al Reglamento de Subrogancias aprobado por el Consejo de la Magistratura.

Si bien dicha funcionaria ha sido designada con posterioridad juez titular de acuerdo con las disposiciones de la Constitución Nacional, lo actuado con anterioridad a su designación es ineficaz, sea que se consideren tales actuaciones de nulidad absoluta o actos jurídicamente inexistentes y sin que en tal temperamento esté en tela de juicio su persona o su idoneidad técnica. Los actos procesales cuestionados no han sido dispuestos por quien está investido de la jurisdicción de acuerdo con las normas fundamentales que nos rigen y, en consecuencia, revelan vicios inherentes a la constitución del juzgador que no quedan consolidados por su posterior designación regular (conf. Podetti, J. Ramiro, "Tratado de los actos procesales", 1955, t. II, p. 481; Couture, Eduardo, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", p. 391 y ss.; Rosemberg, Leo, "Tratado de Derecho Procesal Civil", t. I, 1995, p. 447; Prieto Castro, Leonardo, "Derecho Procesal Civil", t. I, 1952, Madrid, p. 380 y ss.; Maurino, Alberto L., "Nulidades procesales", p. 36, etc.).

Me remito brevitatis causae a los fundamentos expuestos en precedentes de la sala en que he meritado la actuación de un juez subrogante cuya designación no satisface los requisitos de la Constitución Nacional (conf. R.422667, "Birriel, Nildo D. v. Empresa San Francisco Solano S.R.L. 505 int. 19 y otros s/recusación con causa - incidente civil" (expte. 9207/2005) (Juzg. n. 15).

Por estas razones considero que corresponde anular lo actuado por la citada funcionaria y remitir los autos al juzgado interviniente dado que su titularidad continúa siendo ejercida por la misma doctora pero con arreglo a las disposiciones constitucionales vigentes.