Fallo

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 15 de 2005.

La Dra. Luaces dijo:

1.- La sentencia de fs. 1113/1135 rechazó, con costas, la defensa de falta de legitimación para obrar pasiva opuesta por la citada en garantía y, asimismo, rechazó la acción resarcitoria promovida por G. M.S. de G. contra la Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires y José M. Cupelli, con costas a cargo de la demandante.

Contra dicho decisorio se alza en queja la perdidosa cuya expresión de agravios de fs. 1171/1179 obtuvo la réplica de fs. 1186/1187. A fs. 1192 este tribunal dispuso para mejor proveer la remisión de las actuaciones al Cuerpo Médico Forense, medida que fue cumplida con el informe pericial de fs. 1206 bis/1216 y el responde de fs. 1223 donde los especialistas brindaron adecuada explicación al pedido de aclaraciones de la actora de fs. 1222.

2.- Para el tratamiento de cuestión tan delicada sometida a la consideración de esta alzada considero oportuno formular inicialmente algunas precisiones indispensables para su correcta dilucidación en el contexto jurídico adecuado.

Conforme al criterio predominante en la doctrina y jurisprudencia, la obligación del médico es efectivamente de medios y no de resultados, de modo que se trata aquí de ponderar si la diligencia que indudablemente se comprometió contractualmente, se cumplió con aptitud suficiente para llevar a cabo las medidas que normalmente procura el resultado esperado, o aquellas específicas que emanan de la calidad necesaria para llevar normalmente a buen término la actividad (conf. Bustamante Alsina "Teoría General de la Responsabilidad Civil", n. 1436 ; Bueres, "Responsabilidad Civil de los Médicos", p. 373; esta sala, mi voto en L. 31511 del 17/8/1988).

Asimismo, en este análisis de la responsabilidad civil de los médicos, es fundamental identificar la relación de causalidad para lo cual cabe acudir a la teoría dominante de la causalidad jurídica adecuada, estableciendo la causa eficiente del daño. La causa de un resultado dañoso es la condición que rompe el equilibrio de los factores favorables y adversos para la producción del daño, es una condición sine qua non, pero no cualquiera, sino la que entre todas las que concurren ha influido decisivamente en la dirección del resultado operado (ver en este sentido, Orgaz, "El daño resarcible", n. 18, p. 70; Llambías, "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", t. 1, ns. 286, 287 y 288, ps. 372/374). Para pensar de ese modo se parte de la idea de que, entre todas las condiciones necesarias de un resultado, no todas son equivalentes sino, al contrario, de eficacia distinta. Sólo cabe denominar causa a la condición más eficaz o más activa para la producción del evento en cuestión, o sea, la dotada de mayor fuerza productiva. Según este punto de vista, la relación de causalidad jurídicamente relevante es la que existe entre el daño ocasionado y el antecedente que lo produce normalmente, conforme con el curso natural y ordinario de las cosas, pues no todas las condiciones del daño son equivalentes: sólo la condición que típicamente origina esa consecuencia dañosa puede ser retenida por nuestra mente en el carácter de causa adecuada del daño (conf. Binding y Oertmann, citados por Spota en su publicación en JA 1942-II-979, n. 29; Orgaz A., "El daño resarcible", n. 18, p. 70, texto n. 17; Llambías, J. J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. 1, ns. 286, 287 y 288, p. 372/374; C. Nac. Civ, esta sala, voto del Dr. Molteni en Libre n. 383048 del 22/3/2004). Ya antes de la reforma introducida por la ley 17711 al art. 906 del CCiv., nuestra doctrina sostenía la vigencia en el derecho positivo argentino de la teoría de la causa adecuada, según la cual corresponde distinguir entre "causa", que es el antecedente idóneo para producir el resultado y "condición", que son los demás factores de ese resultado (conf. Orgaz, A. op. cit., ns. 19 y 20). El texto actual del art. 906 recoge in terminis la teoría en examen y con ella la distinción señalada.

Es cierto así que independientemente de la existencia o ausencia de la culpa por impericia o negligencia pueden concurrir otros hechos ajenos a la conducta de los facultativos que favorezcan la producción del resultado dañoso pero, en el supuesto de haberse acreditado la culpa médica, corre por cuenta de los imputados acreditar que por sí solos han tenido la virtualidad de excluir la responsabilidad profesional. Como cualesquiera de dichas circunstancias podrían aparecer como mera condición del resultado final y, por tanto, no decisivas para generar el daño, la eximición de la responsabilidad del médico requiere demostrar la realidad de esas circunstancias anteriores o concomitantes desconocidas o bien sobrevinientes pero imprevisibles y/o inevitables (conf. Mosset Iturraspe "Responsabilidad Civil del Médico", p. 269).

3.- En ese contexto cabe analizar si conforme a los antecedentes clínicos de la actora y el comportamiento propio de un tumor cerebral de las características histológicas de un astrocitoma quístico, la primigenia intervención de excéresis (resección) del nódulo tumoral llevada a cabo por los médicos del Hospital Italiano fue defectuosa y si ello provocó que el tumor originario subsistiera o se formara un tumor secundario hasta la segunda intervención encarada un año después por medio de los facultativos del Sanatorio Antártida.

La detenida lectura de la historia clínica n. 850311 (ver fs. 1013/1099) informa que la actora ingresó al servicio de neurología del Hospital Italiano el 31/8/1992 con "diagnóstico principal" de tumor de cerebelo (ver fs. 1013) permaneciendo internada para someterse a los estudios de rigor. Con fecha 4 de septiembre se practicó una Resonancia Magnética Nuclear que informó sobre la existencia de "una imagen quística en cerebelo de 3,5 cm. que comprime ventrículo 4" y provoca un bloqueo que da lugar a hidrocefalia y signos de hipertensión endocraneana" (ver fs. 1031), estableciéndose el diagnóstico presuntivo de "astrocitoma quístico" (ver fs. 1033). Por consiguiente, ese mismo día fue sometida a una intervención quirúrgica de "excéresis", cuyo procedimiento consistió en "drenaje con jeringa de 35 cc de líquido cetrino de la cápsula tumoral y luego extracción del nódulo" (ver fs. 1059), con un postoperatorio estable y sin complicaciones excepto una cefalea leve e insomnio (ver fs. 1034/5). La ulterior biopsia del fragmento de cerebelo extraído practicada ese mismo día concluyó en un diagnóstico "compatible con astrocitoma fibrilar quístico" (ver fs. 1058).

Se advierte luego un estudio de resonancia magnética practicado con fecha 13/7/1993 en el que se exploró el encéfalo y se visualizó "a nivel de hemisferio cerebeloso izquierdo una imagen redondeada, hipointensa" y como "impresión diagnóstica" se concluyó en "imagen compatible con astrocitoma quístico cerebeloso izquierdo" (ver fs. 669).

Así, la historia Clínica n. 750932 del Instituto Médico Antártida obrante en fotocopias a fs. 600/624 revela que la Sra. S. fue nuevamente internada con fecha 6/9/1993 con motivo de una operación de neurocirugía programada por diagnóstico de astrocitoma quístico tumoral. Se asentaron allí los antecedentes de la paciente, destacándose que en septiembre de 1992 le había sido diagnosticado un tumor cerebeloso e "intervenida quirúrgicamente realizándose la excéresis de astrocitoma quístico de hemisferio cerebeloso izquierdo" y se informó que "8 meses a posteriori de la cirugía es reevaluada por resonancia magnética constatándose la recidiva tumoral y decidiéndose la actual intervención" (ver fs. 601/602). A fs. 623/4 obra el respectivo protocolo quirúrgico que describe la "intervención de excéresis tumoral" practicada con fecha 8/9/1993 y a fs. 598 se advierte el análisis histopatológico de la muestra extraída que arrojó el diagnóstico de "astrocitoma grado II" (de fecha 14 de ese mes).

Finalmente, cabe destacar sendos estudios de resonancia magnética de fechas 16/8/1995 y 24/6/1997 que afortunadamente informaron sobre la ausencia de signos de recidiva tumoral actual (ver fs. 670 y fs. 671).

4.- A la luz de tales premisas corresponde analizar los elementos probatorios acumulados y, en especial, las definitivas aseveraciones del especialista en neurología del CMF interviniente en esta alzada que en forma categórica ha coincidido con las conclusiones del perito designado de oficio, desbaratando así las quejas de la actora que se centran en rebatir los méritos de este dictamen. Y, en ese contexto, no cabría sino coincidir con el juez a quo en que los elementos de convicción arrimados no autorizan para extraer las conclusiones que se pretenden.

Ya la fundada pericia médica practicada por el experto designado de oficio a fs. 672/679 se había encargado de explicar que los astrocitomas están caracterizados por una proliferación celular monoforma y a pesar de su benignidad histológica, son tumores graves en razón de su carácter infiltrante y debido a la "proliferación astrocitaria", característica que consiste en la infiltración del tejido nervioso sin tumor netamente individualizado. En tales condiciones, dictaminó que en razón de ese carácter infiltrante, los astrocitomas raramente se benefician de una excéresis completa, lo que implica que la curación quirúrgica definitiva no es posible más que para ciertos tumores pequeños localizados en regiones que permiten una amplia intervención (lóbulo frontal, lóbulo temporal derecho). En ese orden de ideas, informó que a menudo sobreviene una recidiva -que significa "repetición de la enfermedad algún tiempo después de terminada la convalecencia" según definición del Diccionario de la RAE (t. II, 21 ed. Editorial Espasa)-. Desde esa perspectiva y respondiendo ya a los concretos puntos periciales, aseveró que la actora debió ser reintervenida quirúrgicamente por "recidiva de astrocitoma grado II" al poco tiempo de su primera operación y específicamente en torno a la posibilidad de que habiendo extirpado un tumor cerebeloso de las características descriptas pueda volver a generarse con iguales características dando lugar a una segunda intervención, el experto dijo que en materia de atpias no hay tiempos matemáticos y que si bien era infrecuente el tiempo de recidiva, no existen plazos para dicho proceso (ver fs. 677 punto i). En este sentido, refirió que la ciencia médica no puede explicar la razón de esa recidiva temprana, ni porqué para la fecha del último examen no se ha producido una nueva recidiva debido a que dicho proceso depende del "genio tumoral" lo que condiciona también la benignidad o malignidad del tumor (ver respuesta a la 2ª de fs. 678). Y, finalmente, respecto de una hipotética deficiente extirpación tumoral de la primera intervención que hubiera dado a la subsistencia del tumor originario, el perito dictaminó que de acuerdo a los antecedentes obrantes en autos dicha intervención fue técnicamente correcta y con los recaudos y equipos necesarios para realizar la ablación tumoral, como así también lo fue la segunda intervención (ver pto. j de fs. 677 y 1 de fs. 678).

A idéntica conclusión arribaron paradójicamente los testigos propuestos por la accionante, quienes fueran los propios médicos integrantes del equipo quirúrgico que intervino en la mentada segunda oportunidad. En efecto, a fs. 521 el Dr. Juan C. Salaberry, Jefe de Neurocirugía del Sanatorio Antártida, describió a la "recidiva" experimentada por la actora como a la posibilidad de que "habiéndose efectuado una intervención quirúrgica como satisfactoria, dentro de un período de poco tiempo aparece un tumor de similares características en el mismo lugar" y agregó que "esa recidiva no implica que la primera operación se hizo mal", mientras que a fs. 522 el Dr. Carlos Vázquez Villa, neurocirujano, aseveró que según su impresión quirúrgica "no apareció ningún indicio de mala praxis" en la primera intervención y opinó que los tumores de este tipo poseen una probabilidad "del 10 al 15 % de recidiva independientemente de la corrección absoluta de la operación" y, finalmente, el Dr. Jorge E. Mandolesi, quien también intervino en la segunda intervención, afirmó que "no encontraron ningún signo de mala praxis" y coincidió en que "la recidiva puede producirse aunque la operación fuere impecable" (ver fs. 523).

Ahora bien, sabido es que en esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia de modo que tanto los hechos comprobados por los expertos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el sentenciante salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. voto del Dr. Escuti Pizarro publicado en LL 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, "Código Procesal..." t. 8, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales..." t. V-B, p. 455 y sus citas; Falcón, op. Cit, p. 416 y sus citas, entre otros). Pero la relevancia del dictamen pericial practicado por el experto resulta mayormente destacable cuando es avalado por la opinión técnica del Cuerpo Médico Forense que proporciona un asesoramiento técnico brindado por auxiliares de justicia, cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y por medio de otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios públicos (conf. Corte Sup. "Fallos" 299:265 del 6/12/1977; voto del Dr. Molteni en Libre n. 383048 del 22/3/2004 y sus extensas citas jurisprudenciales de diversas salas de este tribunal).

En tales condiciones, si pese a las adecuadas respuestas del perito de oficio, alguna duda podía subsistir acorde con la complejidad de la materia y el tenor de las impugnaciones de la actora, se ha desvanecido totalmente en esta alzada frente a las contundentes y definitorias conclusiones del experto en neurología del cuerpo de peritos oficiales, quien, por lo pronto, debido a su especialidad ha desbaratado en gran medida las quejas esbozadas. En este sentido, aquellas observaciones al dictamen que se reiteran en el memorial han obtenido inmejorable respuesta a partir de la medida para mejor proveer cumplida en esta alzada.

Este nuevo dictamen comienza por describir las características mayormente relevantes del astrocitoma quístico, destacando que se trata de un tumor caracterizado por un crecimiento lento, con formación de quistes y que -en lo que aquí interesa- "puede invadir estructuras circundantes" pudiendo ser de elevada malignidad (gliobastoma), razón por la cual el tratamiento es la resección quirúrgica. Refiere luego que si bien los astrocitomas de grado bajo (pilocíticos y fibrilares - como el de la actora) tienen un pronóstico favorable, la diseminación del tumor suele ser por extensión contigua y que la recurrencia puede tener lugar tanto en astrocitomas cerebrales benignos como malignos. En este sentido la queja de la actora que apunta a que inicialmente el astrocitoma habría sido calificado de grado 1 (ver certificado suscripto por el demandado Dr. Cupelli de fs. 1006) y luego de grado II, carece de la relevancia que pretende, en tanto los resultados de las biopsias practicadas a posteriori de sendas excéresis informan sobre tumores de similar baja malignidad, tal como fueron calificados por el experto a fs. 1211 ("astrocitoma fibrilar quístico" y "astrocitoma grado II"). En ese sentido, del propio texto del dictamen se desprende que "las tipificaciones de astrocitoma fibrilar quístico, astrocitoma grado I y astrocitoma grado II son clasificaciones que no necesariamente se contraponen entre sí", concluyendo que un tumor de las características histológicas como el que presentó la actora puede recidivar y que, precisamente, un tumor aun benigno puede experimentar ese proceso, puesto que la recidiva no significa malignidad sino que se relaciona con el comportamiento histológico del tumor (ver fs. 1216).

En cuanto a los tiempos de dicha complicación, los expertos del cuerpo de peritos coincidieron en la imposibilidad de establecerse plazo alguno al carecerse de estadísticas que informen al menos acerca de tiempos probables de recidivas (ver fs. 1212/13). En este sentido, pese a que la quejosa insiste en que el supuesto plazo de dos meses luego del cual se habría advertido nuevamente la presencia del tumor, en rigor, y tal como fuera advertido por los expertos, ello no se compadece con las constancias de estudios médicos arrimados al expediente sino que, por el contrario, a partir de dichas prácticas "la recidiva no fue advertida antes de aproximadamente 8 meses de la primera intervención" (ver resonancia magnética de fs. 669) mientras que los antecedentes clínicos y estudios complementarios que menciona la recurrente no han sido objeto de prueba. Empero, aun en la mejor de las hipótesis para la actora, dicho breve lapso tampoco excluiría la recidiva experimentada.

No puede correr mejor suerte la insistente queja que apunta a que la biopsia practicada luego de la primera intervención (ver fs. 1058) revelaría que sólo se realizó una punción de líquido y no la excéresis del tumor, puesto que el especialista en neurología destacó que, contrariamente a lo pretendido, ese mismo estudio patológico revela la presencia de una pieza tumoral -que en modo alguno podría referirse a líquido- que fue analizada y permitió arribar a un diagnóstico de certeza, concluyendo que "no obran en autos antecedentes que permitan inferir que hubo una deficiente evacuación tumoral" (ver fs. 1214), mientras que en torno a la atención postoperatoria brindada a la actora en el nosocomio, específicamente se dictaminó que "no se apartó de las normas del arte de curar" (ver fs. 1214).

Mal puede, pues, a esta altura insistirse con las subjetivas apreciaciones de la recurrente en torno a que la estructura del astrocitoma impide que luego de la excéresis pueda recidivar o que el tumor era del mejor pronóstico por su localización y tamaño frente a los avezados argumentos en contrario brindados por los expertos quienes, abundando en explicaciones, afirmaron que "la estirpe tumoral presente (astrocitoma quístico)" puede provocar recidivas (ver fs. 1212).

Por consiguiente, puesto que según las conclusiones del CMF. no hay prueba que permita inferir que la evacuación tumoral no fue correctamente practicada (ver fs. 1214) excluyendo de ese modo la mala praxis pretendida, lo que bastaría para consagrar la ausencia de responsabilidad de las emplazadas y considerando que a partir de los dictámenes se desprende con certeza que el lamentable cuadro de recidiva por el cual la actora debió someterse a una nueva intervención se debió a causas propias del comportamiento tumoral (ver fs. 1216), forzoso es concluir en la ausencia de una relación de causalidad jurídicamente relevante entre la actuación que les cupo a los médicos del Hospital Italiano y el daño, lo que sella la suerte de la pretensión.

4.- En definitiva, de compartirse este criterio, debería confirmase la sentencia apelada en cuanto rechazó la demanda promovida por G.M.S. de G. contra la Sociedad Italiana de Beneficencia en Bs. As. y José M. Cupelli, con costas de alzada a la recurrente perdidosa conforme al principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN.). Debería diferirse la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad.

Los Dres. Molteni y Escuti Pizarro votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por la Dra. Luaces.

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se confirma la sentencia de fs. 1113/1135, con costas de alzada a la recurrente perdidosa. Difiérese la regulación de los honorarios profesionales.

Notifíquese y devuélvase.- Ana M. Luaces.- Hugo Molteni.- Jorge Escuti Pizarro.