Fallo

Buenos Aires, 8 de febrero de 2006

Vistos: los autos indicados en el epígrafe,
Resulta:

1. La Escalera Norte S.A. planteó una demanda contra el Gobierno de la Ciudad con motivo de los daños y perjuicios que le habría ocasionado la rescisión unilateral del contrato de concesión de uso de bienes del complejo Costanera Norte Espigón, dispuesta por el Jefe de Gobierno mediante el decreto nº 152/97 (fs. 181/97).
En lo que interesa, la Procuración General opuso la excepción de inadmisibilidad de la instancia. Adujo que la accionante no agotó la instancia administrativa y que el juicio fue promovido cuando ya había operado el plazo de caducidad de la acción (fs. 201/30).
La jueza de primera instancia desestimó la excepción y declaró habilitada la instancia (fs. 294).

2. La sentencia fue apelada por la parte demandada.
La Sala I de la Cámara de apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario expresó que “si bien la accionante no cuestiona la rescisión del contrato, afirma que el acto que la dispuso (decreto nº 152/97) se encuentra viciado en la causa, la motivación y la finalidad (art. 7, incs. ‘b’, ‘e’ y ‘f’, LPA), a punto tal que sería de ‘legitimidad aparente’ (fs. 186, último párrafo)”. Asimismo, la alzada sostuvo que “La procedencia de la reparación patrimonial reclamada presupone declarar la nulidad del acto, que excluye la indemnización pretendida por cuanto califica como culpable a la conducta del concesionario” y que “la pretensión resarcitoria conlleva además, de manera implícita, una pretensión impugnatoria del acto que dispuso la rescisión del contrato que unía a las partes, y la estimación de esta última es condición indispensable para el progreso de aquélla”. Afirmó que en tanto “la demanda contiene una pretensión impugnatoria —cuyo acogimiento es condición indispensable para la procedencia de la reparación pecuniaria también pretendida por la demandante— (...) cabe concluir que no se encuentran reunidas las condiciones de ejercicio de la acción procesal administrativa y, por lo tanto, corresponde denegar la habilitación de la instancia judicial”.

3. La parte actora interpuso el recurso de apelación ordinario previsto en el art. 26, inc. 6, ley n° 7, el que fue concedido por la Sala interveniente. En el memorial de agravios sostiene, centralmente, que la sentencia de Cámara es errónea en cuanto considera que la parte articula una pretensión impugnatoria del acto de rescisión. Reitera que demanda la responsabilidad por los daños que le ocasionó el acto, sin desconocer la licitud del obrar administrativo.
Requerido su dictamen, el Sr. Fiscal General Adjunto destaca, en primer término, la mutación de la argumentación de la actora durante el proceso (cf. fs. 371); en segundo término, él propicia el rechazo del recurso ya que la admisibilidad de la pretensión resarcitoria requiere analizar la causa invocada por el Gobierno para rescindir el contrato, y ello supone la impugnación del acto administrativo.

Fundamentos:

El juez Julio B. J. Maier dijo:
1. El art. 38 de la ley n° 402 dispone que, en el recurso ordinario de apelación, “el/la apelante debe acreditar el cumplimiento de los recaudos previstos en el art. 26 inc. 6) de la ley n° 7 modificado por el art. 2 de la ley n° 189”. A su vez, esta norma establece que el Tribunal conoce “en instancia ordinaria de apelación en las causas en que la Ciudad sea parte, cuando el valor disputado en último término, sin sus accesorios, sea superior a la suma de pesos setecientos mil ($700.000)”.
Por ende, como lo expresé en mi voto en la causa “Ingeniería Gastronómica S.A. c/ Dirección General de Rentas (Res. nº 5277/DGR/2000) s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones de DGR s/ recurso de apelación ordinario concedido” expte. nº 3226/04, sentencia del 17 de marzo de 2005, “[s]on así condiciones de admisibilidad del recurso ordinario de apelación que la Ciudad sea parte, que el valor disputado sea superior a $700.000 y, conforme lo tiene dicho este Tribunal, que el recurso se dirija contra una sentencia definitiva”.
En este juicio, (a) la Ciudad es parte demandada, (b) la sentencia recurrida pone fin al juicio —aunque no resuelve el fondo de la causa—, (c) dicho pronunciamiento tiene, además, un contenido patrimonial determinado y (d) la parte actora ha planteado el recurso ordinario de apelación en un asunto en el que el importe que discute en último término supera el exigido por ley.

2. Escalera Norte S.A. se agravia porque la sentencia afirma que la pretensión resarcitoria por ella planteada lleva implícita una pretensión impugnatoria del acto que dispuso la rescisión del contrato, atribuyéndole culpa. La recurrente afirma que “nos encontramos frente a un supuesto en donde no cuestionamos la legitimidad del decreto 152/97, sino que perseguimos el reconocimiento de un derecho preexistente nacido en el marco de la relación contractual” (fs. 355).
Si bien es cierto que la actora ha tenido una posición cambiante en la argumentación que desarrolla en los escritos anteriores en lo atinente a la regularidad del acto de rescisión, como es correctamente advertido por el Sr. Fiscal General Adjunto (fs. 370 vuelta), no es menos cierto que La Escalera Norte S.A. en la demanda no solicitó la declaración de nulidad del acto administrativo. Ni al describir el objeto de su demanda, ni al formular sus peticiones, ella requiere un pronunciamiento que se expida sobre la validez del decreto rescisorio.
Las causas de invalidez del acto mencionadas por la actora —que la Cámara indica en el fallo impugnado— forman parte de la argumentación que ella expone en su demanda. Pero La Escalera Norte S.A. no concreta un pedido al tribunal para que declare la invalidez del acto. Entonces, “la petición, en términos claros y positivos” exigida como requisito de la demanda en el art. 269, inc. 8, del CCAyT, no expresó, en el caso, una pretensión impugnatoria o anulatoria del acto administrativo involucrado.
Es claro que la pretensión impugnatoria se encuentra sujeta a un plazo de caducidad que estaría largamente vencido al momento de entablarse la demanda. Por tal razón la actora insiste en que ella no ha planteado una demanda que incluya una pretensión de ese tipo. Las dudas que respecto del alcance de su demanda podrían surgir si se consideran los argumentos que aluden a vicios del acto, deben decidirse a favor de admitir la demanda ante la insistencia de la parte actora (expresada en el recurso que interpuso) para que se le permita debatir con la accionada el derecho que invoca y obtener del tribunal una sentencia de mérito.

3. La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires promueve, en su preámbulo, una democracia fundada —entre otros valores— en “la justicia”, por lo demás, en el art. 12, inc. 6, garantiza “el acceso a la justicia de todos sus habitantes” y en el artículo 13, inc. 3, la “inviolabilidad de la defensa en juicio”. Por consiguiente, los jueces deben efectuar una aplicación razonable de las reglas que establecen los requisitos de admisión de las demandas y extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción (principio pro actione).
No obstante aquello que antecede, resulta claro que la garantía de protección judicial “debe considerarse satisfecha con la obtención de una resolución fundada en derecho, que puede ser de inadmisión o desestimación por algún motivo formal cuando concurra alguna causa legal y así lo acuerde el tribunal en aplicación razonada de la misma” (cf. Jesús González Pérez, El derecho a la tutela jurisdiccional, Ed. Civitas, Madrid, 1984, p. 30 y ss., sin énfasis en el original). La aplicación razonada de la ley por los jueces (a la que hace referencia el autor mencionado), que es exigible para dar por terminado el proceso en la etapa de admisión, no debe resolverse sobre la base de argumentos que están vinculados con la procedencia de fondo o fundabilidad de la pretensión.
La alzada consideró que al demandarse el pago de daños y perjuicios por la rescisión del acto de concesión, con fundamentos en razones que hacen a la validez del acto o del ejercicio de la potestad rescisoria, debía darse cumplimiento al art. 4 del CCAyT, que establece, en lo pertinente: ”No puede demandarse autónomamente la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por actos administrativos que se reputen ilegítimos sin haberse impugnado, en tiempo y en forma, el acto que se pretende lesivo”. Mas, en el caso, la Sala consideró “implícita” la pretensión impugnatoria, ya que ella no forma parte de la petición “en términos claros y positivos” efectuada por la parte (art. 269, inc. 8, ya citado). La actora niega, en forma expresa, pretender la declaración de invalidez del decreto n° 152/97 y reitera que su reclamo indemnizatorio es autónomo de cualquier declaración de invalidez, nulidad o ilegitimidad. Esta circunstancia es de máxima relevancia para decidir si se habilita o no la instancia administrativa.

4. Tal como la actora formula sus pretensiones, no es exigible, para habilitar la instancia judicial, la impugnación del acto administrativo rescisorio.
Esta afirmación nada anticipa respecto de si, de acuerdo con las circunstancias del caso, esa impugnación no debió ser cumplida para que, en su caso, la demanda pueda prosperar; o sobre si ella expone un supuesto de responsabilidad del Estado por actividad lícita que obligue a indemnizar. Esta decisión sólo habilita a llevar adelante el juicio, con el encuadre que pretende asignarle la parte actora, para que, finalmente, al momento de dictarse la sentencia de fondo, se pondere si concurren o no los requisitos para que proceda la reparación, conforme a las circunstancias del caso.

5. Por lo expuesto, y por las razones antedichas, voto por hacer lugar al recurso de apelación ordinario planteado por La Escalera Norte S.A., revocar el fallo de la alzada de fs. 335/337 y confirmar la decisión de primera instancia de fs. 294 y vuelta.
Las costas se imponen a la vencida, por aplicación del principio objetivo de la derrota y por no mediar, en esta ocasión, circunstancias que justifiquen apartarse de él.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
Adhiero al voto del juez de trámite, Dr. Julio B. J. Maier.

La jueza Ana María Conde dijo:
1. En cuanto a la procedencia formal del recurso de apelación ordinario, adhiero a las consideraciones vertidas en el punto 1 del voto del Dr. Maier.

2. Escalera Norte S.A. se agravia porque la sentencia afirma que la pretensión resarcitoria por ella planteada lleva implícita una pretensión impugnatoria del acto que dispuso la rescisión del contrato, que fue interpuesta vencido el plazo de caducidad de la acción. La recurrente afirma que “nos encontramos frente a un supuesto en donde no cuestionamos la legitimidad del decreto 152/97, sino que perseguimos el reconocimiento de un derecho preexistente nacido en el marco de la relación contractual” (fs. 355).
Pues bien, como cuestión liminar resulta conveniente desentrañar en qué términos fue planteada la demanda y las eventuales modificaciones que experimentó.
a) La actora, en el escrito de demanda (fs. 181/197), sostuvo que el decreto 152/1997 dispuso la caducidad del contrato administrativo, como sanción ante determinados incumplimientos de “Escalera Norte”.
Pero manifiesta que “la caducidad es ilícita” (fs. 186 vta.) por diversos fundamentos que detalla, todos los cuales se refieren a irregularidades que presentaría dicho acto administrativo.
Por lo tanto, el decreto 152/1997 contendría una “legitimidad aparente” (fs. 186), ya que esconde en realidad una revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, facultad que legítimamente puede ejercer el Estado, pero que debe hacerlo reparando las consecuencias dañosas, en los términos de los arts. 28 y 29 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares (ver fs. 149 y 152) y 67 del Pliego de Bases y Condiciones Generales (ver fs. 139).
En conclusión, en la demanda la actora solicita se le reparen los daños sufridos como consecuencia del dictado del decreto 152/1997, por entender que a través del mismo no se realizó una rescisión unilateral —como se destaca expresamente en el decreto— sino la revocación por razones de oportunidad, mérito y conveniencia del contrato administrativo que la ligaba al GCBA.
b) Posteriormente, a fs. 208/212 el GCBA interpuso la excepción de falta de legitimación activa, por no encontrarse habilitada la instancia judicial, atento la falta de agotamiento de la vía administrativa y la caducidad de la acción, lo cual fue contestado por la actora a fs. 237/242.
En dicha contestación, la accionante le asignó un alcance diferente a la pretensión que había planteado en su escrito liminar, modificando la demanda planteada.
Concretamente, la actora sostuvo que “... nunca se impugnó el acto administrativo emanado del Jefe de Gobierno de la Ciudad (...) el decreto 152/97, de rescisión unilateral de la concesión, se trató de un acto de Gobierno que con todo derecho podía la Administración dictar, previsto en el contrato, así como tasadas las consecuencias que de su empleo podían derivar. Y es por esta causa la presente demanda. Como se advierte y —paradójicamente— contrariamente a lo sostenido por la demandada, no ha habido un obrar ilegítimo de la ex – MCBA en tanto y en cuanto se ajusta al plexo normativo previsto entre las partes. Sin perjuicio de lo cual, insistimos, sus consecuencias —también previstas en el contrato— deben repararse ...” (fs. 238 y vta.).

3. Por lo tanto, un primer cuestionamiento sería el siguiente: ¿la actora fundamentó su pretensión resarcitoria en la ilegitimidad del decreto 152/1997, o reconoció su licitud e intentó hacer efectiva la responsabilidad del estado local derivada de su actividad lícita?
Pues bien, de la lectura del escrito de demanda se desprende que la mayoría de los argumentos planteados por la actora se refieren a la presunta ilegitimidad del decreto 152/1997.
Concretamente, la recurrente alega distintos vicios en los elementos del acto administrativo analizado:
i. Vicios en la causa: la actora señala que los incumplimientos en que se fundamentó la rescisión no habrían existido, por lo que “resultan falsos sus presupuestos” (fs. 184). De esta manera, estaría alegando un supuesto de “falsa causa”.
ii. Vicios en el objeto: la actora menciona que aún en el supuesto que los alegados incumplimientos hubiesen existido, la caducidad no era procedente ya que dichos incumplimientos “no pueden considerarse esenciales” (fs. 185). Por lo tanto, concluye que el Estado debería haber aplicado previamente las restantes sanciones previstas en los incs.a) y b) del art. 30 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares: apercibimiento y multa (fs. 186 vta.).
De esta manera, lo que la actora estaría invocando es la irrazonabilidad e ilicitud del objeto.
iii. Vicios en el procedimiento: la actora sostiene que el GCBA, ante los supuestos incumplimientos, “no apercibió, no intimó, no multó” (fs. 184 vta.). De esta manera, dice que el Estado local no habría cumplido el procedimiento previsto en el art. 21 de la ley nacional 19.549, que establece para declarar la caducidad del acto administrativo debe mediar previa constitución en mora y concesión de un plazo suplementario razonable al efecto.
Claramente, está alegando vicios en el procedimiento, que para ciertos administrativistas integra el elemento “forma” del acto administrativo.
iv. Vicios en la finalidad: la actora dice que el verdadero objetivo perseguido por el GCBA al sancionar el decreto 152/1997, era “... cambiar el destino de la concesión otorgada y violentar el arribo de la ordenanza nº 46.299 (...) ocultando la realidad de los hechos -para evadir el pago indemnizatorio correspondiente- y anticipar -sin razón alguna- la ‘... recuperación del espacio público y la vista sobre el Río de la Plata, destinándolo a espacios verdes y áreas recreativas ...’ (conforme texto del decreto nº 426, que acompañamos como prueba) ...” (fs. 185 vta.). Y continúa diciendo que “... Así, podemos concluir que el 13 de febrero de 1997, varios años después del funcionamiento del complejo, la rescisión y demolición de todo lo existente aparece como un hecho de política de gobierno. La verdadera intención se encuentra confesa en el considerando 19º (ver Decreto Nº 152) ‘... destinar esos terrenos a la formación de un parque y paseo público formando un gran parque ribereño, y previendo la necesidad de la apertura de calles, reservando parte de las tierras para la ampliación del jardín botánico’ (SIC) ...” (fs. 186 vta.).
Por lo tanto, este argumento debe considerarse una alegación de “desviación de poder”, ya que el acto administrativo —según la actora— perseguiría otra finalidad de interés público —crear espacios verdes y recreativos en la zona ribereña— distinta de la expresada —sancionar los incumplimientos del cocontratante—.
Sentado lo expuesto, ¿queda alguna duda acerca de que la actora fundamentó su pretensión indemnizatoria en la ilegitimidad del acto administrativo? De lo contrario, ¿para qué dedicar la mayor parte de la demanda a cuestionar dicho acto?

4. Por lo tanto, en el escrito de fs. 237/242, donde contestó las excepciones planteadas por la demandada y negó haber invocado la ilegitimidad del acto administrativo, la parte actora no interpretó sino que modificó los términos de su pretensión inicial.
En consecuencia, el siguiente interrogante a develar es el éste: ¿podía la actora modificar los términos de su pretensión inicial, luego de trabada la litis?
La respuesta es negativa, por los siguientes fundamentos:
a) Al momento en que se trabó la litis el proceso tramitaba ante la Justicia Nacional en lo Civil, por lo que era aplicable el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Dicho texto normativo, en su art. 331 dispone que la demanda solo puede ser modificada antes de que sea notificada. Contrario sensu, una vez notificada la demanda no puede modificarse la pretensión inicial, y la única excepción es que puede ampliarse la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de la misma obligación —lo cual no ocurre en este caso—.
b) Esta regla procesal se fundamenta en la necesidad de respetar el derecho de defensa del demandado. En efecto, las defensas y excepciones que puede oponer al progreso de la acción, tienen como referencia lo manifestado por la actora en la demanda. Si se permitiera que el actor modificara los términos de su demanda con posterioridad a que el accionado la contestase, por ejemplo en el escrito de contestación de excepciones —como pretendió hacer la actora a fs. 237/242—, se estaría violando el derecho de defensa del accionado, ya que al no estar previsto su traslado no tendría posibilidad de contestar dicho escrito.
c) Asimismo, la imposibilidad de modificar la demanda tras la traba de la litis también encuentra sustento en los principios de preclusión e igualdad procesal. En efecto, el actor puede modificar su pretensión antes de la notificación, luego dicha facultad procesal se encuentra precluída, y permitirle ejercerla en forma tardía violaría la igualdad procesal de las partes, ya que se le otorgaría a una de ellas —la actora— una ventaja no contemplada en el ordenamiento jurídico, en perjuicio de la otra parte.
d) Por último, y en virtud de la teoría de los actos propios, la actora no puede válidamente alegar que su pretensión no pretendía cuestionar la validez del decreto 152/1997, ya que se pondría en contradicción con lo actuado inicialmente, toda vez que gran parte del escrito de demanda gira en torno a la ilegitimidad de dicha norma.

En conclusión, para determinar cuál es el alcance de la pretensión que se debate en autos, debemos circunscribirnos a lo manifestado por la actora en el escrito de demanda.

5. Por todo lo expuesto en los apartados anteriores, podemos concluir que la actora introdujo una pretensión indemnizatoria que pretende hacer efectiva la responsabilidad del estado local por los daños sufridos como consecuencia del dictado de un acto administrativo ilegítimo. Estamos hablando, entonces, de la responsabilidad estatal por actividad ilícita.
Habría, entonces, dos opciones:
* considerar, como afirma la recurrente, que a pesar de sus discrepancias con los términos del decreto 152/1997 la demanda no contiene una pretensión impugnatoria de dicho acto. Así lo dice Escalera Norte en su memorial, al sostener que “nos encontramos frente a un supuesto en donde no cuestionamos la legitimidad del decreto 152/97, sino que perseguimos el reconocimiento de un derecho preexistente nacido en el marco de la relación contractual” (fs. 355);
* o bien sostener, como sostuvo la Cámara, que además de la pretensión resarcitoria la demanda contiene implícitamente una pretensión impugnatoria del acto administrativo analizado (fs. 336 ap.VII).
De una u otra manera, y como veremos a continuación, la demanda resulta improcedente.
a) Creo que le asiste razón a la actora en sostener que —más allá de sus referencias a la ilegitimidad de la norma— no impugnó en forma expresa, clara y precisa el decreto 152/1997, de modo tal que existiría una sola pretensión: la resarcitoria.
Pero en este supuesto, resultaría aplicable el art. 4 de la ley 189, según el cual “no puede demandarse autónomamente la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por actos administrativos que se reputen ilegítimos sin haberse impugnado, en tiempo y en forma, el acto que se pretende lesivo ...”
La citada norma, que adopta en el plano local la doctrina sentada en el fuero contencioso administrativo federal por el plenario Petracca (CNFedContAdm, en pleno, 24/04/1986, "Petracca e Hijos, S. A. y otros c. Gobierno nacional -Ente Autárquico Mundial 78", LA LEY 1986-D, 10), es plenamente aplicable al caso de autos, ya que esta acción fue iniciada en el año 2002 (ver cargo de fs. 197) y la ley 189 entró en vigencia en el año 1999.
Si La Escalera Norte consideraba —como lo manifestó claramente en la demanda— que el citado decreto era inválido, de legitimidad aparente, que escondía otro tipo de acto distinto al que declaraba, primero debía destruir la presunción de legitimidad propia de todo acto administrativo, mediante la deducción de la correspondiente pretensión impugnatoria en sede judicial, en el plazo y cumpliendo los requisitos de admisibilidad previstos en las normas locales.
Hasta tanto no realice dicha impugnación, el acto administrativo controvertido continuará siendo una “rescisión unilateral” decretada a causa del incumplimiento de la cocontratante, que no da lugar a indemnización al cocontratante, y no una “revocación por cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia”, como pretende interpretar la empresa.
Por lo tanto, la demanda debe ser rechazada —aún de oficio— por no reunir las condiciones necesarias para obtener una sentencia favorable —más precisamente, la impugnación contemporánea del acto administrativo—, lo cual en el caso surge de modo manifiesto. Ello de conformidad con una corriente doctrinaria y jurisprudencial según la cual los jueces no deben dar curso a aquellas demandas improponibles, ya que tramitar un juicio extenso que será irremediablemente rechazado por ausencia manifiesta de alguna de las condiciones de fondo, resulta contrario al principio de economía procesal, en virtud del cual deben simplificarse, abreviarse, abaratarse los procesos, y evitar el dispendio jurisdiccional inútil.
b) Pero aún cuando consideráramos, como sostuvo la Cámara, que la demanda contiene dos pretensiones —la resarcitoria y la impugnatoria del acto lesivo—, lo cierto es que la presente acción fue iniciada en forma extemporánea, ya que había vencido ampliamente el plazo de caducidad de la acción previsto en el art. 100 de la ley 19.987, como acertadamente lo desarrolla la Cámara a fs. 336 vta. ap.VII y VIII.
En ese caso, debería admitirse la excepción interpuesta por el GCBA a fs. 208/212, y declarar no habilitada la instancia judicial, en los términos de los arts. 273 y 274 de la ley 189.

6. No escapa a mi conocimiento que una de las facetas del derecho constitucional a la “tutela judicial efectiva” (contemplado en el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos) es el acceso a una sentencia motivada y fundada, que resuelva la cuestión planteada, más allá de que acoja o rechace la pretensión planteada.
Sin embargo, para que la pretensión planteada por un sujeto sea sustanciada, abierta a prueba y resuelta mediante una sentencia que se expida sobre el fondo del asunto, debe cumplir los requisitos de admisibilidad inherentes al tipo de pretensión. Es decir, no toda pretensión debe necesariamente ser tramitada, sino solo aquellas que cumplan dichos requisitos, porque de lo contrario —y como desarrollara precedentemente— se incurriría en un dispendio jurisdiccional innecesario, que conducirá a un resultado conocido desde el inicio —el rechazo de la acción—, y que además implicará un perjuicio para el propio accionante, quien deberá afrontar los costos que implica la inútil tramitación de un proceso judicial.
Ello, obviamente, cuando no existen dudas sobre la improcedencia de la demanda —como ocurre en este caso—, ya que si existiera la más mínima duda, debería abrirse la causa a prueba para darle la posibilidad al litigante de probar sus alegaciones, más allá del resultado final del juicio.

7. Obiter dictum, y a fin de agotar el tratamiento de la cuestión, aún si analizáramos el caso desde la óptica de la responsabilidad del estado por actividad lícita —lo cual es pretendido por la actora, pero, como hemos visto, es improcedente—, la demanda debería ser rechazada.
En efecto, el decreto 152/1997 dispuso como “sanción” la “rescisión” unilateral del contrato administrativo (art. 1), y por ello no contempló una indemnización a favor del cocontratante, sino que por el contrario intimó a la empresa La Escalera Norte a abonarle al GCBA la suma de $ 376.980 en concepto de reembolso por el incumplimiento constatado, sin perjuicio de la determinación final por parte de la Contaduría General de la Ciudad (art. 4).
En los términos planteados en el decreto emitido por el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, no existe derecho a indemnización por parte del cocontratante, sino que por el contrario el Estado local tiene derecho a resarcimiento por los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la empresa.
Ello de conformidad con lo establecido en el art. 59 del Pliego de Bases y Condiciones Generales para la Licitación de Concesiones de uso de bienes del dominio municipal, que establece que “Las consecuencias de la extinción podrán ser las siguientes: POR CULPA DEL CONCESIONARIO: Sin perjuicio de las multas que debiere afrontar, perderá las garantías aportadas y responderá por todos los daños u perjuicios que cause, incluido lucro cesante de la administración ...” (ver fs. 137). Dicho artículo es aplicable al caso en virtud de lo regulado por el art. 62 del citado cuerpo legal, que dispone la extinción del contrato por declaración unilateral del concedente ante incumplimientos graves del concesionario, “... tendrá los efectos de ‘por culpa del CONCESIONARIO’ establecidos en el artículo 59 ...” (fs. 138).
Por lo tanto, como la normativa citada expresamente excluye la posibilidad de reclamos indemnizatorios por parte del cocontratante, la demanda debería ser rechazada en virtud de su improponibilidad, por los fundamentos expuestos en el punto 5 ap.a) in fine.

8. Por todo ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General Adjunto, considero que debe rechazarse el recurso de apelación deducido por la actora y confirmarse la sentencia recurrida, con costas a la perdidosa, por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 62 CCAyT).

El juez Luis F. Lozano dijo:
1. Coincido con el Sr. juez de trámite, Julio B. J. Maier, en que el recurso de apelación ordinario es formalmente admisible.

2. El decreto 152/97 rescindió el contrató que unió a las partes “... por graves incumplimientos de la sociedad concesionaria...”, además, intimó a la empresa para que abonara al GCBA la suma de $ 376.980 —sin perjuicio de la determinación final del importe que correspondiere— por no haber concretado las obras comprometidas (art. 4).  La recurrente afirma que su demanda persigue el reconocimiento de un derecho nacido en el marco de la relación contractual que la vinculó con la parte demandada, sin cuestionar la legitimidad del decreto citado. La ausencia de una pretensión impugnatoria, a su criterio, la eximiría de cumplir las condiciones de admisibilidad que llevaron al a quo a declarar no habilitada la instancia.

3. Tal como afirmó la Sala I y el dictamen fiscal de cámara, es jurisprudencia aceptada aquella según la cual no es admisible la acción por cobro de pesos o indemnización de daños, sin impugnar dentro de los plazos legales, la legitimidad del acto administrativo cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado (fs. 332/333, 335/336 y sus citas). En el caso, justamente, los términos del decreto 152/97 supra transcriptos, excluyen el pago del resarcimiento pretendido. El incumplimiento contractual allí imputado a la concesionaria resulta incompatible con la posibilidad de reconocer una reparación, fundada en la necesidad de indemnizar daños ocasionados por la potestad que, según la actora, habría ejercido el concedente al revocar el contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Toda vez que el decreto 152/97 no fue impugnado en sede judicial de manera oportuna (cf. art. 100, ley 19987), la presunción de legitimidad que ostenta y la caducidad de la instancia judicial representan un obstáculo que impide a la judicatura desconocer los fines y efectos que la administración quiso producir al emitirlo. Así las cosas, los jueces no podrían expedirse en contradicción con el contenido del decreto 152/97 sin menoscabar las prerrogativas de la Administración y el principio de división de poderes. La imposibilidad de revisar judicialmente los actos administrativos en cualquier momento y sin petición de parte legitimada prohíbe también resolver las contiendas soslayando el contenido de aquellos, ya que no se puede prescindir de su aplicación y privarlos de efectos sin antes declarar su invalidez. El carácter irrevisable que ostenta la rescisión dispuesta “por culpa del concesionario”, en tanto ella no fue impugnada oportunamente, impide admitir la tramitación de una demanda dirigida a obtener un resarcimiento fundado en que la ruptura del vínculo fue decidida, en realidad, por razones de oportunidad, mérito y conveniencia. Es decir, no resulta admisible una acción contencioso administrativa que procure obtener el reconocimiento de créditos incompatibles con lo dispuesto por un acto administrativo cuya validez no puede ser revisada. La instancia judicial no puede considerarse habilitada cuando la sustanciación de la demanda implica soslayar la obligación, que pesa sobre la actora, de impugnar oportunamente el acto administrativo cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado.

4. Las circunstancias del caso, tampoco permiten que la actora opte por encuadrar la cuestión como un supuesto de responsabilidad por actividad lícita ajeno a los presupuestos de admisibilidad analizados.
En efecto, más allá del carácter ubicuo de la demanda, funcional a la estrategia desplegada por la accionante, lo cierto es que, tanto al contestar las excepciones opuestas por el GCBA, como al responder el memorial de agravios contra la sentencia que tuvo por habilitada la instancia, la actora intentó encuadrar su pretensión resarcitoria como un supuesto de responsabilidad del estado por actividad lícita (v. fs. 240 vta. y 311). Sin embargo, según adelanté, esa posibilidad no era viable. Cuando la administración revoca un acto por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, el afectado podría optar entre, reclamar la indemnización por actividad lícita, prevista actualmente en el art. 18 de la LPACBA con alcance restringido al daño emergente o, caso contrario, solicitar la nulidad del acto para demostrar la existencia de un supuesto de responsabilidad por actividad ilegítima que merezca una reparación eventualmente más amplia. En cambio, cuando la autoridad administrativa declara, como en el caso, que la rescisión del contrato obedece a incumplimientos del concesionario, aquella opción no existe. Para que progrese el pedido de reparación de daños y perjuicios es necesario, en primer término, desvirtuar la causa que motivó el acto administrativo generador del daño (vgr. culpa del concesionario). Una solución contraria implicaría admitir que el administrado puede evadir las condiciones de impugnabilidad de los actos administrativos mediante el simple artilugio de calificar el obrar de la Administración como lícito y crear con ello un recurso contra un pronunciamiento administrativo ya firme por falta de impugnación adecuada. Esto, a su vez, justifica que no se difiera la decisión del punto para el momento en que se dicte la sentencia de fondo. Ello así por cuanto está en juego la observancia de los presupuestos y condiciones de admisibilidad de la acción contencioso administrativa así como la necesidad de evitar la sustanciación de un juicio cuyo progreso, en los términos propuestos, se sabe imposible.

5. Finalmente, es oportuno señalar que resulta lícito que la administración rescinda un contrato si estima que la contraparte no cumple con las obligaciones asumidas. Sin embargo, esa actividad no es la que puede dar sustento a una indemnización cuya fuente sea la responsabilidad del estado por actividad legítima. Esta última abarca los casos en los que el ejercicio de una potestad estatal provoca un sacrificio especial, a quien no tiene el deber de soportarlo, en beneficio de toda la comunidad. El decreto 152/97 puede haber provocado daños a la actora mas ellos obedecen, en tanto el concesionario no impugnó ese acto en tiempo oportuno, a incumplimientos de la propia demandante.
Por las razones dadas, la instancia judicial no puede ser habilitada. En consecuencia, corresponde rechazar el recurso ordinario de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada. Con Costas (art. 62 CCAyT).

El juez José Osvaldo Casás dijo:
1. El recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte actora es procedente desde el punto de vista formal, por las razones que expresa el señor juez de trámite, doctor Julio B.J.Maier, en el punto 1 de su voto, al que adhiero.
Sin embargo, como se verá, el mismo no puede prosperar.

2. La Escalera Norte S.A. promovió una demanda de daños y perjuicios contra el GCBA (fs. 181/196). Según explica la actora en su escrito de inicio, “(l)a causa que da origen a esta embestida (sic) fue la rescisión unilateral del contrato de concesión de uso de bienes del complejo Costanera Norte-Espigón, sito en Av. Costanera Rafael Obligado s/n°, de esta ciudad, resuelta por el señor Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante decreto n° 152 del 13 de febrero de 1997” —conf. punto IV) CAUSA, fs. 181 vuelta—.
La parte actora destaca al iniciar este juicio que “(l)a presente demanda mostrará a V.S. que los presupuestos que fundamentaron los considerandos para decretar la rescisión del contrato de uso de bienes del Complejo Costanera Norte-Espigón [graves incumplimientos de la sociedad concesionaria], fueron falsos” (fs. 182 – el texto entre corchetes ha sido añadido). A lo sumo, sostiene la actora que si la Administración había detectado algún incumplimiento debía intimarla antes de sancionarla (fs. 184 vuelta).
Asimismo, La Escalera Norte S.A. en la demanda afirma que el GCBA al rescindir el contrato efectuó un erróneo encuadre legal de la cuestión, dado que, en realidad, lo que deseaba era cambiar el destino de la concesión a ella otorgada y, en consecuencia, debería haberla revocado no por graves incumplimientos —que en su concepto no existieron— sino por razones de oportunidad, mérito y conveniencia —indemnizando los perjuicios generados—. En sus propias palabras, la parte actora manifiesta que el decreto n° 152/97 “contiene una legitimidad ‘aparente’ ya que oculta la verdadera intención de extinguir una concesión que no le interesa porque prefiere desde su óptica política darle otro destino.”(fs. 186).
En términos de la propia actora, “(l)os daños que nuestra representada sufriera como consecuencia de la rescisión unilateral e intempestiva del contrato por parte del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tienen su origen en el decreto n° 152 de marras, siendo por ello a su cargo la reparación de los perjuicios” (fs. 188).

3. Así las cosas, a partir del marco propuesto en el escrito de demanda, el razonamiento básico que desarrolla la Cámara en la sentencia impugnada por la actora es el siguiente: a) La demanda de La Escalera Norte S.A. contiene una pretensión resarcitoria que en realidad se encuentra supeditada a la estimación de una pretensión impugnatoria de un acto administrativo —el citado decreto n° 152/97—; b) Corresponde determinar, a la luz del régimen jurídico aplicable al caso, si se encuentra habilitada la instancia judicial; y c) Toda vez que al momento de interposición de la acción se hallaba holgadamente vencido el plazo de caducidad para intentar obtener la nulidad del decreto n° 152/97 que resolvió la rescisión del contrato que vinculaba a las partes (y como el acogimiento de la pretensión impugnatoria es una condición indispensable para la procedencia de la reparación pecuniaria pretendida), se impone denegar la habilitación de la instancia judicial, según lo establece el art. 274 del CCAyT (fs. 335/336 vuelta).

4. Ahora, el argumento que desarrolla la actora en su memorial es distinto al delineado en su escrito de demanda, pues se construye a partir de la siguiente premisa: la procedencia de la pretensión resarcitoria no depende de la estimación del acto administrativo de rescisión, pues en el presente juicio simplemente se persigue el reconocimiento de un derecho preexistente al mismo, nacido en el marco de una relación contractual. En otras palabras, se sostiene que el derecho cuyo reconocimiento se pretende no depende de la declaración de ilegitimidad del acto administrativo de rescisión sino que, por el contrario, se sustenta en los deberes y obligaciones asumidas por las partes al contratar (fs. 350/358 vuelta).

5. Luego de esta breve reseña de los antecedentes relevantes de la causa, puedo afirmar que comparto los fundamentos de la sentencia de Cámara que declaró no habilitada la instancia judicial.
En mi concepto, de la lectura del escrito de demanda se desprende con nitidez que la recurrente, en orden a obtener el resarcimiento económico que estima le corresponde, en definitiva, pretende demostrar que el acto administrativo que decretó la rescisión de su contrato es injusto o, mejor dicho, se encuentra viciado. Para arribar a esta conclusión he efectuado un ejercicio sencillo (rudimentario si se quiere). En mi caso, he prescindido de todas las referencias que el escrito de demanda contiene sobre los supuestos vicios del decreto n° 152/97 y en especial sobre la idea de que en el caso el GCBA debió haber revocado el contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia y no por razones de ilegitimidad. Pues bien, como resultado, ni un sólo argumento para sostener la acción ha quedado en pie.

6. Es claro que el GCBA no revocó el contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, sino porque consideró que la concesionaria había incurrido en incumplimientos graves. En la parte dispositiva del decreto n° 152/1997, el Jefe de Gobierno de la Ciudad resolvió “rescindir el contrato de concesión de uso de bienes del Complejo Costanera Norte-Espigón celebrado entre “La Escalera Norte S.A.” y la ex – MCBA por graves incumplimientos de la sociedad concesionaria” (art. 1). Y no sólo eso. El GCBA, además, intimó a la empresa para que le abonara una suma de dinero “por el incumplimiento de las obras comprometidas”, dando por perdidos los depósitos de garantía, avales o fianzas oportunamente constituidas (arts. 4 y 5).
En estas condiciones, ¿podría prosperar una pretensión indemnizatoria en los términos planteados en la demanda de La Escalera Norte S.A. cuando ya no se puede revisar válidamente el acto administrativo de rescisión que, justamente, excluye el resarcimiento en favor del concesionario? La respuesta es negativa. El otorgamiento por vía judicial de la indemnización que se requiere en este proceso sería palmariamente incompatible con aquella decisión administrativa ya irrevisable. Acto y sentencia no podrían coexistir en el mundo jurídico. Es sabido que la acción por cobro de pesos o indemnización de daños que inicia un contratista del Estado no puede prosperar si no se ha impugnado en tiempo y forma el acto administrativo cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado. El GCBA, justa o injustamente, rescindió en forma unilateral el contrato que la unía a la concesionaria y no le reconoció derecho a indemnización. Esta decisión administrativa quedó firme. Por ello, la suerte de esta demanda, en los términos en que ha sido formulada, se encuentra sellada. Decidir de otra manera resentiría el principio de división de poderes.
Para finalizar, debo destacar que el presente caso no se ha planteado oportunamente como una cuestión de responsabilidad del Estado por actividad lícita. En ningún tramo de su demanda La Escalera Norte S.A. intenta demostrar en forma concreta que se encuentren reunidos los presupuestos básicos indispensables para que una indemnización por este motivo pueda resultar procedente. Insisto, la demanda intenta demostrar que los incumplimientos graves que llevaron a la Administración a la extinción unilateral del contrato en realidad no existieron y que si se deseaba poner fin a la relación se debía disponer, en todo caso, una revocación por razones de oportunidad, mérito y conveniencia. Tales argumentaciones sólo podrían abordarse si no hubiera operado el plazo de caducidad de la acción contencioso-administrativa para discutir el acto de rescisión que se reputa, así, ilegítimo. Por lo demás, el supuesto derecho preexistente nacido de la relación contractual (e independiente del acto de rescisión) que se invoca en el memorial de fs. 350/358 en ningún momento se identifica de manera clara, precisa y suficiente en la demanda, a la luz del plexo jurídico que disciplina el vínculo establecido entre las partes.
Por las consideraciones expuestas, corresponde rechazar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte actora. Con costas a la vencida (art. 62, CCAyT).
Así lo voto.

Por ello, de conformidad con el dictamen del Señor Fiscal General Adjunto, y como resultado de la votación que antecede,

el Tribunal Superior de Justicia

resuelve:

1. Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora, con costas.

2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva.