Fallo

Buenos Aires, 28 de abril de 2000

Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta:

        1. Llegan estos autos a conocimiento del Tribunal como consecuencia de la declaración de incompetencia del juzgado federal interviniente que- de conformidad con el Fiscal Federal- entiende que la cuestión planteada está excluida de su conocimiento por no estar en juego un interés nacional. Remitida la causa a la justicia en lo Civil, tanto el Fiscal como la Juez interviniente se pronuncian por su incompetencia en el planteo, señalando que le corresponde a este Tribunal entender en forma originaria por tratarse de un pedido de inconstitucionalidad de una ley  (art. 113 inc. 2º CCBA)

2. Los representantes de la Asociación de Teleradiodifusoras Argentinas (A.T.A.) y de la Asociación de Radiodifusoras Privadas Argentinas (A. R. P. A.) promueven acción de amparo a fin que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se “abstenga de aplicar” la ley 268 de regulación y financiamiento de campañas electorales y en especial se declare inconstitucional e inaplicable el art. 5º del mismo cuerpo legal.

 Sostienen que la ley es ilegítima y arbitraria, ya que al vedar la difusión –por cualquier medio-  de encuestas electorales durante las 48 horas anteriores y las 3 horas posteriores a los comicios, menoscaba la libertad de expresión y de prensa tuteladas por la Constitución  Nacional (arts. 14 y 32) y por la local, al tiempo que viola el régimen federal de radiodifusión (ley 22.285), ya que contiene limitaciones que la norma federal no establece, lo que contrariaría el sistema de jerarquías normativas contenido en el artículo 31 de la Constitución Nacional.

Afirman que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2º de la ley 22.285, la materia relativa a la radiodifusión es de exclusiva competencia del gobierno federal, y que no puede una ley local restringir dicha actividad.

            Sostienen, además, que la ley cuestionada vulnera el art. 32 de la Constitución Nacional, que garantiza la libertad de imprenta, al limitar en forma irrazonable el ejercicio de la actividad.

            Aducen la arbitrariedad  de la ley en tanto existe imposibilidad técnica de ejecutar lo dispuesto en el art. 5º  únicamente en relación a la Ciudad de Buenos Aires, pues las señales de radiodifusión se emiten simultáneamente hacia todo el país, con lo que la norma de carácter local resulta de aplicación en todo el territorio de la República.

En razón de ello, solicitan que se haga lugar a la acción de amparo y que se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la ley 268 de la Ciudad de Buenos Aires a sus representados.

3. La Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires presenta el pertinente informe, negando todos y cada uno de los hechos que invocan los actores.

 En forma específica niega que la ley 268, art. 5º sea inconstitucional; que lesione de modo directo, inmediato y concreto los derechos de ARPA y ATA; que menoscabe la libertad de prensa y expresión reconocidos en la Ley Fundamental; y que existan actos arbitrarios e ilegales emanados de las autoridades de la Ciudad.  

            Afirma que la norma mencionada no vulnera el ordenamiento jerárquico consagrado en el artículo 31 de la Constitución Nacional.

Niega, asimismo, que el artículo en controversia contraríe las disposiciones que emanan de la ley 22.285, sosteniendo que –por el contrario- la finalidad perseguida por la norma que se cuestiona coincide con los objetivos y principios que enuncia la ley de radiodifusión en su art. 18.

Destaca, por su parte,  el fundamento tuitivo del art. 5º, cuya finalidad se centra en tutelar la tranquilidad pública y el derecho a la libertad de elección, señalando la razonabilidad del medio elegido para  la protección de esos bienes jurídicos.

En virtud de ello, solicita que se rechace la acción de amparo interpuesta por la parte actora por no haberse acreditado los presupuestos que justifican su procedencia, especialmente en cuanto a la inexistencia de una ley, acto u omisión que en forma actual o inminente lesionen derechos nacidos de la Constitución Nacional,  las leyes de la Nación o la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

4. El Sr. Fiscal General dictamina que la acción intentada debe ser rechazada.

Sostiene que la ley federal 22.285 no regula campañas electorales y que no prohíbe a las autoridades locales establecer las regulaciones que estimen convenientes en las materias constitucionalmente retenidas por los estados locales; dentro de las que incluye la abordada por la ley 268.

Pone de manifiesto que cualquier acto de autoridad provincial produce efectos indirectos inevitables fuera de su territorio y que el hecho de que la radiodifusión esté regulada por una ley nacional y tenga alcance fuera de la Ciudad de Buenos Aires no puede ser fundamento para que los medios de radio y televisión se vean exceptuados de cumplir las normas de derecho público local y los actos dictados por las autoridades estaduales en ejercicio de su competencia.

Afirma que los accionantes enuncian una interpretación del artículo 32 de la Constitución Nacional que resulta incompatible con su contenido y, finalmente, sostiene que la restricción impuesta por la ley objetada resulta razonable si se piensa en la libertad de expresión como un derecho que trasciende el mero interés individual  y se lo sitúa en el marco de una contribución al proceso de deliberación democrática.

FUNDAMENTOS

        La Jueza Ana María Conde dijo:

1. Si bien los actores solicitan la declaración de inconstitucionalidad de la ley 268, es claro –porque así se desprende de los términos de su presentación inicial- que sólo cuestionan la norma contenida en su artículo quinto.

 Los amparistas pretenden llevar el debate al terreno de la libertad de expresión, reconocida y garantizada tanto en el orden constitucional nacional como en el local, al tiempo que sostienen la existencia de una suerte de avasallamiento de competencias federales exclusivas en materia de radiodifusión, por parte del legislador local. Como se verá, ninguna de estas tesis resulta sostenible.

2. El ejercicio de la libertad de expresión encuentra límites intrínsecos y extrínsecos. Entre los primeros se encuentran las restricciones que surgen de la propia naturaleza de la actividad, como es la relativa a resguardar el secreto de las fuentes de información o las que determine el sujeto emisor dentro del marco de su obrar autónomo;  entre las segundas se verifica la existencia de regulaciones de carácter heterónomo, como las normas que regulan la actividad, que debe ejercerse “...conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio...” (artículo 14 de la Constitución Nacional).

El Congreso federal, y en su caso las legislaturas provinciales, no pueden sancionar normas restrictivas de la libertad de prensa; sí pueden, dentro del ámbito de sus competencias, dictar normas directas que, de manera razonable, la reglamenten, tal como lo reconocen los actores a fs. 6vta./7.

El Congreso federal, puede –por su parte- sancionar normas indirectas cuyas disposiciones alcancen a la libertad de prensa en un plano de igualdad con las restantes libertades constitucionales. (conf. Badeni, Gregorio, “Libertad de Prensa”, pág. 102. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1991).

Se verifica en la materia la existencia de facultades concurrentes entre el ámbito federal y el provincial, supuesto que se da cuando las potestades del Gobierno Nacional y las de uno de los estados que integran el sistema federal pueden ejercerse en forma conjunta y simultánea sobre un mismo objeto o una misma materia, sin que de tal circunstancia derive violación de principio o precepto jurídico alguno ni medie incompatibilidad manifiesta e insalvable (C.S. Fallos 310:2818 y 315:1016).

 Existe consenso doctrinario en cuanto a que la garantía establecida en el artículo 32 de la Constitución Nacional comprende a todos los medios técnicos que pueden ser empleados para la libre circulación de las ideas y la información entre los integrantes de la sociedad, y no se advierte que la norma constitucional efectúe distingo alguno según que el medio empleado para tal fin sea la prensa escrita o la teleradiodifusión.

Como todo derecho constitucional está sujeto a la reglamentación de las leyes que regulan su ejercicio y esta Ciudad, estado integrante del sistema federal argentino, tiene plenas potestades para regular, en ejercicio de la autonomía que le confiere el artículo 129 de la Constitución Nacional, una materia que, como la electoral, hace a lo medular de su vida democrática; aún cuando tal regulación pueda producir efectos sobre algún aspecto de un ámbito que, como el de la libertad de prensa, está comprendido en la órbita de las facultades concurrentes de la Nación y los estados federales.

            Y es que la Ciudad de Buenos Aires, si bien no es estrictamente una provincia, a partir de la reforma constitucional sancionada en el año 1994 ha adquirido plena autonomía, limitada solamente por los intereses federales garantizados por ley, conforme lo dispone el art. 129 de la Constitución Nacional. Ello la asimila a un Estado Provincial, equiparación que también surge de un estudio armónico de la distintas disposiciones contenidas en la Ley Magna, entre las que se pueden citar los arts. 45, 54, 75 inc. 2 (párrafos 3º, 5º y 6º) y 31, 99 inc. 20, 124 y 125. Dicha autonomía plena implica que la Ciudad de Buenos Aires conserva todo el poder no delegado en la Nación (art. 121 CN), se da sus propias instituciones y se regula por ellas (art. 122 CN).

Por ello, desde el plano de análisis relativo a la cuestión de la libertad de expresión, no se verifica en el caso la existencia de prerrogativa legislativa alguna exclusiva del Congreso federal como tampoco se advierte –como más adelante se verá- que la norma que se intenta objetar introduzca una restricción irrazonable en el marco de ejercicio de tal libertad estratégica.

3. Afirman los amparistas que, al sancionar la ley 268, la Legislatura avanzó sobre prerrogativas exclusivas el gobierno federal en materia de radiodifusión.

Las frecuencias radioeléctricas han sido reconocidas internacionalmente como patrimonio común de la humanidad. Sus derechos de administración se negocian a nivel de los estados nacionales en la Unión Internacional de Telecomunicaciones y el Estado Nacional se hace garante de su adecuada utilización (conf. Loreti, Damián M., “El derecho a la información”, pág. 142. Ed. Paidós. Buenos Aires, 1995). La ley de facto 22.285 es la norma básica para la administración del espectro radioeléctrico en  la República Argentina.

La Ley 268 de la Ciudad de Buenos Aires regula las campañas electorales locales y los mecanismos admitidos para su financiamiento. Entre otras previsiones contiene la objetada, del artículo 5°, en el que se establece: “Desde las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la iniciación del comicio y hasta tres (3) horas después de su finalización, queda prohibida la difusión, publicación, comentarios o referencias, por cualquier medio, de los resultados de encuestas electorales”.

Ambas normas tienen, en principio, objetos y finalidades disímiles y su superposición en algún aspecto de la actividad desarrollada por las emisoras nucleadas por las actoras es sólo aparente.

La ley local procura regular el régimen de un aspecto concreto y relevante de la vida democrática de esta comunidad como es el relativo al modo en que se realizan las campañas por medio de las que los partidos políticos –canales de expresión de voluntad popular e instrumentos de participación, formulación de la política e integración de gobierno (art. 61 de la C.C.B.A.)- postulan sus candidatos a los cargos electivos. Nada tiene esto que ver con la administración del espectro radioeléctrico, que es para lo que la ley 22.285 preserva la jurisdicción federal (art. 2°), en razón de las finalidades de seguridad y control que se mencionan en su exposición de motivos.

Que la norma de regulación de campañas electorales de la ciudad-estado pueda contener disposiciones que producen algún efecto en el campo de la radiodifusión –como los tiene en otros- no la convierte en una norma que regula la materia de radiodifusión.

Como lo señala el Sr. Fiscal General en su  fundado dictamen: “Las normas de la radiodifusión no pueden modificar, por ser potencialmente ´comunicables´a través de los medios, las leyes y demás reglas que configuran cada uno de los actos públicos de los estados locales, pues en caso contrario todo el derecho público provincial y municipal quedaría sujeto a la condición de no contradecir los actos e intereses de los medios de comunicación federalmente regulados”(ap. 2, segundo párrafo). Desde tal punto de vista, la interpretación sistémica propiciada por los actores contradice los principios en los que se asienta nuestro sistema federal

También en este aspecto resulta, pues,  equivocada la tesis propuesta por los amparistas.

No es excesivo señalar que, aún cuando se llegara a establecer un conflicto internormativo, debería concluirse que la ley metropolitana se alinea con el espíritu de la federal en cuanto ésta determina que “...El tratamiento de la información ...deberá evitar que el contenido de ésta o su forma de expresión produzca conmoción pública o alarma colectiva...” (art. 18 de la ley 22.285). Es que, como quedara evidenciado por los propios legisladores al debatir la sanción de la norma contenida en el artículo 5°, el bien tutelado con la prohibición de difusión de las encuestas dentro de los parámetros temporales allí establecidos, es la tranquilidad pública (ver los dichos del diputado Suárez Lastra en su intervención en el debate de la norma, en la sesión ordinaria del día 28 de octubre de 1999).

4. Superados los argumentos relativos a las facultades de la Legislatura de la Ciudad para normar la cuestión que nos ocupa, cabe entrar en la valoración de la razonabilidad de la norma objetada. La regulación dispuesta en la ley 268 no carece de tal atributo, tal como lo pusieran de manifiesto numerosos casos ocurridos en los últimos años en diferentes lugares del país cuando distintos sectores políticos festejaron un aparente triunfo electoral en base a una creencia inducida por las encuestas, pero luego desmentido por el rigor del escrutinio. La experiencia nos ha señalado que cualquier dato relativo a una aparente ventaja es tomado como cierto por los adherentes del sector favorecido, como lógica consecuencia de la naturaleza agonal de los procesos electorales. La posterior desmentida no genera sino incertidumbre en los votantes y desasosiego en los partidarios; esto es, conduce a  resultados disvaliosos para la dinámica del sistema.

La finalidad de la norma es tanto la de mantener la tranquilidad pública como la de asegurar a la población, ante un acto de capital importancia para su vida democrática- la certeza de la información que recibe. Por ello sólo veda la difusión de encuestas más no la propagación de resultados electorales a partir del momento en que se los obtiene del escrutinio; tampoco prohíbe la formulación de proyecciones razonables sobre la base de esos resultados oficiales –ver los dichos del diputado Jozami en la sesión mencionada.

El principio de la sinceridad es el fin último del proceso electoral (Fallos 319:1647). La pureza del sufragio es la base de la forma representativa de gobierno sancionada por la Constitución Nacional y es de importancia sustancial reprimir todo aquello que pueda contribuir a alterarla (Fallos 9:314 y 168:130).

El precepto que en autos se cuestiona no prohíbe la realización de encuestas ni la  difusión de los datos que surjan de ellas; sólo establece un breve lapso de interdicción para esta actividad. Alcanzado el término del plazo, nada obsta a que el medio que lo considere pertinente haga saber cuál era el resultado que habían arrojado las encuestas de las que disponía, a efectos de compararlo con el arrojado por la compulsa electoral.  Podrá sostenerse que ello veda la posibilidad de contar con la “primicia” de un resultado dado; pero tal cuestión no se vincula ya con el acceso a la información de la población, sino con una cuestión propia de la competencia interempresarial, legítima en términos generales pero ajena al debate sobre la constitucionalidad que nos ocupa.  En la confrontación entre la legítima expectativa empresarial y el derecho al adecuado ejercicio de los derechos electorales de la población, aquél debe ceder ante éste; máxime cuando tal preferencia se encuentra acotada en el tiempo en forma precisa.

Como bien lo señala el Sr., Fiscal General, “las radiodifusoras...deberían demostrar cuál es el interés de los receptores de otras provincias en conocer dentro del tiempo de veda que fija la ley 268, lo que no puede difundirse en la Ciudad de Buenos Aires, para así afirmar que hay un fin digno de protección federal, cuyo cumplimiento se vería interferido...” (ap. 2, segundo párrafo “in fine”).

 Si las encuestas fueran infalibles –y sabido es que no lo son- ninguna objeción existiría para que fueran difundidas al instante de concluir el plazo de votación; esto es, a las 18:00 horas del domingo 7 de mayo de 2000, pues ya entonces no podrían influir en la decisión del elector en un lapso en el que éste debe contar con la tranquilidad necesaria para meditar acerca de su decisión política ni actuar como una forma de propaganda electoral encubierta.

Es la autonomía que la Constitución Nacional ha conferido a la Ciudad de Buenos Aires la que la autoriza a regular los hechos y actos que tienen lugar en su territorio, que no atañen en forma exclusiva a intereses federales, aún cuando los efectos de ellos puedan sobrepasar las fronteras de este estado.

El criterio normativo coincide, por otra parte, con lo decidido por la Junta Electoral de la Capital Federal –con distintas integraciones- para las elecciones de los días: 14 de mayo de 1995, 8 de octubre de 1995, 30 de junio de 1996, 26 de octubre de 1997 y 24 de octubre de 1999, en las que se prohibiera la difusión de encuestas “a boca de urna”  desde cuarenta y ocho horas antes de la iniciación de los comicios y hasta las dieciocho horas del día de la elección; ello en la inteligencia que la difusión de tal tipo de compulsa puede “...orientar el voto de aquéllos que aún no han sufragado y/o afectar la reflexión de los electores –aún cuando esa no fuera su finalidad-, produciendo de esa manera una captación de partidarios para una determinada fracción, y entendiéndose que ello encuadra en los ‘actos de proselitismo’ expresamente prohibidos por el art. 71 incl f) del Código Electoral Nacional...”. En tales oportunidades también la prohibición se limitó a la difusión de la encuesta y no a su realización (ver. acta n° 18, del 19 de octubre de 1999).

 Nuestra sociedad ha enfrentado algunas de sus más graves crisis políticas en el camino de la lucha cívica que llevara de un sistema electoral plagado de vicios a la actual confianza de los votantes en su régimen de elección de autoridades públicas. Es parte de la misión de los integrantes de este Tribunal el velar por el sostenimiento de tal confianza popular.

5. Otra es la apreciación que debe efectuarse respecto de la prohibición destinada de regir entre las 18:00 hs. y las 21:00 hs.; esto es, en las tres horas siguientes al cierre de las mesas de votación.

En este caso ya no se procura vedar la divulgación de información que puede influir de algún modo en el elector, sino evitar la tensión social que podría llegar a generarse entre los militantes y adherentes de distintas fuerzas que, al abrigo de los datos de compulsas “a boca de urna” o de otros sistemas de relevamiento de datos, podrían reivindicar mutuamente el carácter de ganadores de la elección.

En principio, no cabe exigir del informador absoluta certeza sobre los datos que entrega a los restantes sujetos de la relación comunicacional. Es que en la tarea propia del comunicador profesional suelen anticiparse acontecimientos que luego no se producen en la forma imaginada y transmitida o bien darse a conocer informaciones cuya autenticidad no fue verificada y que luego no resultan verdaderas. El Tribunal Constitucional español sostuvo al respecto que “...Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse ‘la verdad’ como condición para el reconocimiento del derecho (de expresarse libremente), la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio...” (sentencia 6/1998, Jurisprudencia Constitucional T. XX, pág. 57, citado por Eduardo Luis Duhalde y Luis Hipólito Alén en “Teoría Jurídico-Política de la Comunicación”, pág. 299. Eudeba. Buenos Aires, 1999).

Tal criterio de valoración puede ser empleado para ponderar el quehacer informativo ordinario; pero no resulta irrazonable que en circunstancias especiales, en las que puede verse afectada la tranquilidad social, el legislador establezca algún tipo de restricción a la divulgación de determinada información o bien que, como ocurre en el caso que nos ocupa, limite la posibilidad de difusión a la de los datos oficiales; máxime cuando estos son obtenidos y fiscalizados en un sistema integrado por representantes de las fuerzas políticas que, cabe presumir, expresan a toda la comunidad.

No obstante, es necesario recordar que en el procedimiento establecido por el Código Electoral Nacional, los únicos datos que tienen valor legal como resultado de una elección son los que surgen del escrutinio definitivo que debe realizar la Junta Electoral (arts. 107 a 124 del C.E.N.).

La norma contenida en el artículo 5° de la ley 268 determina la prohibición de difusión de encuestas, deber de omisión cuya violación hace al infractor pasible de sanciones ulteriores. La estructura de la norma y sus efectos se encuentran así comprendidos dentro de la regla fijada en el artículo 13, inciso 2° de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, en cuanto establece que el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y expresión “...no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por ley y ser necesarias para asegurar.....b) la protección de.......el orden público...”

En el derecho comparado encontramos ejemplos de regulaciones que, de un modo u otro, establecen restricciones para la difusión de informaciones no oficiales acerca de los resultados electorales, en horas próximas a los comicios. Así, en el artículo 30 de la ley electoral colombiana se establece que “...El día de las elecciones, los medios de comunicación no podrán divulgar proyecciones con fundamento en los datos recibidos, ni difundir resultados de encuestas sobre la forma como las personas decidieron su voto o con base en las declaraciones tomadas a los electores sobre la forma como piensan votar o han votado el día de las elecciones”, deber cuya violación es sancionada con pena de multa. En Francia se prohíben los sondeos electorales durante la semana que precede a la fecha de las elecciones. En el artículo 190, inciso 4° de la norma electoral de México se prohibe “...publicar o difundir por cualquier medio, los resultados de encuestas o sondeos de opinión que tengan por objeto dar a conocer las preferencias electorales de los ciudadanos, quedando sujetos quienes lo hicieren, a las penas....”, ello durante los ocho días previos a la elección y hasta la hora del cierre oficial de las casillas de votación. Otro tanto ocurre en el caso del artículo 209 de la ley electoral venezolana, que prohibe la publicación de encuestas o sondeos desde siete días antes a la realización de los comicios y sujeta la posibilidad de publicación posterior a una decisión del Consejo Nacional Electoral. Paraguay prohibe la difusión de encuestas desde los quince días anteriores a la elección y hasta una hora después de la señalada para el cierre de las mesas receptoras de votos (arts. 305 y 306 de la norma electoral), en tanto que Brasil veda, en el artículo 45 de la ley electoral n° 9504 del 30 de septiembre de 1997, la transmisión de cualquier tipo de consulta popular de naturaleza electoral en la que sea posible identificar al entrevistado o en la que exista manipulación de datos.

Los sistemas telemáticos que se emplean para la realización del escrutinio provisorio permiten hoy que la población cuente en muy poco tiempo con un resultado que, si bien no ha de ser el oficial de los comicios, presenta un grado de verosimilitud mayor que el de la mera compulsa callejera, determinado por la intervención de las autoridades de mesa y de los fiscales de las fuerzas políticas que concurren a la elección.

No se advierte, entonces, que la norma establecida por el legislador local quiebre la regla de razonabilidad, pauta básica para juzgar si un precepto se ajusta, en su letra y en su espíritu, a las previsiones de la Constitución.

Sin perjuicio de lo expuesto, es de esperar que los medios masivos de comunicación colaboren con la aplicación efectiva de las disposiciones relativas al ejercicio del derecho electoral de los habitantes de este estado; pues claro es que es en la vida del sistema democrático donde encuentran las mejores condiciones para el ejercicio de su cometido de interés público.

        El Juez José O. Casas dijo:

Que adhiero en un todo al ilustrado voto de la doctora Ana María Conde, con las puntualizaciones que seguidamente se consignan:

1. No existe en el sub examine, como lo pretenden las actoras una cuestión federal compleja indirecta por pugna entre la ley local n° 268 y la Ley Federal de Radiodifusión n° 22.285, en razón de las limitaciones temporales que  la primera establece en punto a la difusión de encuestas desde 48 hs. antes y durante el acto electoral —período de veda política— y de suministrar los mismos datos —o resultados de boca de urna— hasta transcurridas 3 horas de la fijada para el cierre del comicio.

Se trata de ordenamientos que regulan materias claramente diferenciadas, más allá de la pretensión invocada por las amparistas de  que la norma nacional se ve afectada o  tangencialmente imbricada por la restricción que establece a los medios de difusión con motivo y en ocasión de la realización de un acto electoral. De todos modos, las limitaciones o restricciones temporales al  derecho de suministrar información -estimaciones probabilísticas sobre el resultado del comicio- están concebidas y tienen en cuenta exclusivamente el encauzamiento y reglamentación de un proceso electoral local, materia propia de la competencia legislativa de esta Ciudad por así resultar de los arts. 5° y 129 de la Constitución Federal.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la presunción de constitucionalidad de las leyes se extiende también a las dictadas por las provincias cuando no se trata de un conflicto de atribuciones federales y locales, sino de la manera con que ha sido ejercitada una facultad indudablemente provincial (Fallos: 210:128), doctrina aplicable, igualmente, al caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2. El derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa (art. 14), como la libertad de imprenta (art. 32), son susceptibles de razonable reglamentación (arts. 14, 28 y 33, todos del Estatuto Fundamental) y, al mismo tiempo, experimentan  restricciones de carácter general o particular que surgen del bloque de legalidad (comprensivo de las normas federales, nacionales y locales). En tal sentido,  claro  que  referido   a  un   supuesto    de  diferente  naturaleza -aplicación de la ley n° 20.680 sobre abastecimientos-, el Procurador General de la Nación, Juan Octavio Gauna, pudo sostener in re: "La Prensa S.A." (Fallos: 310:1715):

"El sustraer en forma absoluta a las empresas periodísticas (editores de diarios, semanarios y revistas y eventualmente a otras, como las prestadoras del servicio de televisión por cable, en cuanto difunden ideas o brindan información además de esparcimiento), del tratamiento general, importaría tanto como otorgarles una suerte de inmunidad económica frente a cualquier regulación permanente o de excepción, no sólo en materia de precios, sino de orden arancelario, salarial, previsional o tributario, en cuanto incidan negativamente en la ecuación financiera de la actividad".

"Estimo, por tanto, que tan sólo cuando la acción dirigista del gobierno resulte discriminatoria o intolerable para el sector de que se trata, o para algún medio de prensa en particular, estará en juego la libertad de expresión, y en tal caso la violación, aunque indirecta, de la garantía constitucional, deberá ser acreedora de la más decidida y firme condena judicial". 

En el caso, haciendo hincapié en los conceptos sustentados por el Ministerio Público Fiscal ante el Tribunal cimero en el dictamen transcripto, la pretensión de las actoras es inadmisible en tanto aspira a obtener una suerte de inmunidad frente a la veda política de alcance particular y así sustraerse de una prohibición,  que, limitada en el tiempo, se circunscribe a un breve antes, durante y después del acto comicial para, razonablemente, prevenir interferencias en la decisión del votante y conjurar distorsiones en la información que se suministre sobre la expresión del cuerpo electoral anticipando hipotéticos resultados del comicio.

3. Las invocadas razones técnicas (transmisión de las noticias por vía satelital) que imposibilitarían restringir la difusión de encuestas al exclusivo ámbito intrajurisdiccional de la Ciudad de Buenos Aires independientemente del resto del país e, incluso, del exterior, no brindan sustento suficiente a la impugnación que agitan las amparistas, ya que está a su cargo valerse de los medios adecuados para poder acatar estrictamente la veda política y la limitada restricción en el suministro al público de una información, por lo demás no fidedigna respecto al resultado real de la elección,  por un exigüo lapso de tres horas, más aún, cuando ésta se verá sustituida por datos oficiales aunque parciales, que se irán generando inmediatamente después de las 18 hs., momento del cierre del comicio, mediante  el escrutinio provisorio en las mesas habilitadas que vayan finalizando con tal cometido.

4. Por lo demás, un acto comicial importa por sí mismo la restricción temporal de diversos derechos constitucionales. Valga como ejemplo en tal sentido citar algunas de las previsiones contenidas en el Código Electoral Nacional aplicables en la especie. Allí se prohíben los espectáculos populares al aire libre o en recintos cerrados, fiestas teatrales, deportivas y toda clase de reuniones públicas que no se refieran al acto electoral, todo ello durante su desarrollo y hasta pasadas tres horas de ser clausurado. Otro tanto ocurre con la interdicción de la apertura de casas destinadas al expendio de bebidas alcohólicas hasta trancurridas tres horas del cierre del comicio. Las dos referencias anteriores no permiten habilitar cuestionamientos por parte de los titulares de los establecimientos de tales ramos, fundados en la afectación del derecho a trabajar, comerciar y ejercer industrias lícitas, consagrado por el art. 14 de la Constitución Nacional.  Desde otra óptica, la carga pública electoral de actuar como autoridad comicial restringe fácticamente un amplio catálogo de derechos constitucionales, ya que los afectados por la misma se verán prácticamente impedidos de ejercitarlos durante el lapso de tiempo que les insuma cumplir tal tarea, sin que ello permita a los alcanzados por la carga formular impugnaciones con base constitucional.

Voto, por tanto, por el rechazo de los planteos de inconstitucionalidad articulados.    

        Los Jueces Alicia E.C. Ruiz y Julio B Maier  dijeron:

            La cuestión a decidir por el Tribunal es notoriamente distinta de la que parece seguirse de la presentación que diera curso a este proceso.

            Lejos de tratarse de un conflicto entre una ley federal y una ley local, de la afectación al principio de supremacía constitucional y de presuntas violaciones a las libertades de prensa y de expresión, el núcleo del problema puede formularse del siguiente modo:

            ¿Está facultada la Legislatura porteña para prohibir la difusión de encuestas durante las cuarenta y ocho horas anteriores al acto electoral y hasta tres horas después de finalizado un comicio local ?  Y, de ser así, ¿es razonable la reglamentación impuesta?

No está en tela de juicio la aptitud de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar normas de carácter electoral local, y la ley 268 es una ley local y electoral.

Tampoco lo está la facultad de la Legislatura para reglamentar derechos fundamentales, como resulta de la CN (art. 31, 32 y 129) y de la CCBA (art. 80, incisos 1, 2 ap. e, j y art. 82 inciso 1), facultad que en forma expresa reconocen los propios actores, quienes únicamente afirman, en aquello que interesa a la pretensión articulada, que la Legislatura no podría restringir la libertad de prensa, pero sí podría dictar normas que, de manera razonable, reglamenten esa libertad. Sin embargo, vale la pena acotar que el art. 32 de la CN –con antecedentes históricos más que claros en relación con el punto a decidir– establece la competencia –incluso exclusiva– de las jurisdicciones locales respecto de las leyes reglamentarias de la llamada “libertad de imprenta” (hoy abarcativa de la libertad de prensa oral, escrita, audiovisual y de la libertad de información  por esa vía, en sentido amplio). Más allá de los diversos conflictos e interpretaciones que esa disposición de la CN ha suscitado en especial cuando se pretende, en un caso concreto, la aplicación de la ley penal, o del derecho civil reparatorio, el núcleo político de su contenido, antes señalado, es claro, incluso históricamente.

El planteo de los amparistas no gira, en verdad, en torno a  la libertad de prensa o de expresión, pese a que estas palabras figuran reiteradas en su demanda. En rigor, sólo defienden la posibilidad de difundir, durante los lapsos ya indicados, los resultados de encuestas electorales, que entienden irrazonablemente prohibida. En lo que sigue se mostrará que, a diferencia de lo que intentan exhibir los actores, la ley 268 prioriza la libertad de expresión de la ciudadanía que se expresa a través del sufragio frente a la divulgación de las encuestas, que lo hace en un espacio de tiempo acotado y con el propósito de garantizar el desenvolvimiento  de los comicios locales y la difusión de los resultados, en un clima de serenidad, reflexión y tranquilidad. Y, por último, se concluirá en que las restricciones que establece la ley 268, en su artículo 5°, son razonables.

            Para analizar la razonabilidad o irrazonabilidad de limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales ha de partirse del principio de que ninguno de estos derechos es absoluto (CSJN, Fallos, 308:814; 310:1045, entre otros). En cada situación en que la ley  limita un derecho o garantía constitucional, tanto más cuando esa decisión importa priorizar otro u otros derechos de idéntica jerarquía, la evaluación de razonabilidad de la norma debe tomar en cuenta los intereses públicos involucrados como fundamento de la restricción, su grado de objetividad y la idoneidad de la restricción para alcanzar los fines perseguidos. 

            El fundamento normativo de la pretensión se construye a partir del equívoco de oponer el artículo 5° de la ley 268 a la ley nacional 22.285 (ley de radiodifusión). Pese a sostener que todo derecho puede reglamentarse racionalmente, y que el artículo 5° no restringe "la actividad de radiodifusoras mediante el dictado de una legislación local ni desconoce la regulación a nivel federal", en el punto 4.1.1. de su demanda, los amparistas  dicen que el artículo citado al prohibir "la difusión de resultados de encuestas electorales cuarenta y ocho horas antes de las elecciones de las autoridades locales y hasta tres horas después de la finalización del comicio" consagra ilegítimamente"...”una limitación inexistente en la ley 22.285".

            Este argumento carece de consistencia. Es oportuno recordar que la ley 22.285 entró en vigencia el 15 de septiembre de 1980. Es una ley dictada por un gobierno de facto, el cual excluyó toda posibilidad de actividad política lícita. A título de ejemplo el artículo 21 de la ley 22.285 –de dudosa validez, a la luz de la reforma constitucional nacional de 1994— dispone "Las estaciones de radiodifusión oficiales no podrán emitir programas o mensajes de partidismo político".

La ley 22.285, entonces, no puede ser invocada como marco regulatorio, ni puede tener virtualidad respecto de una materia como la electoral,  que es justamente la que motiva la sanción de la ley 268.

            Como se consigna, por ejemplo,  en los considerandos del decreto 1005/99 —B.O. 29.238 del 27/9/99— que modificó y adecuó algunas disposiciones de aquélla ley, "... han transcurrido diecinueve años desde la entrada en vigencia de la ley 22.285 promulgada durante el último gobierno de facto... la situación  vigente en el año 1980 en la materia radiodifusión es sustancialmente diferente a la actual". Y agrega que "...resulta oportuno revisar algunos contenidos de la ley de radiodifusión y sus modificatorios a los efectos de posibilitar su adecuación a las grandes transformaciones operadas en el campo económico, social y tecnológico".

            En este proceso judicial, y en el mismo sentido que el decreto mencionado, la interpretación y el juego armónico de las disposiciones referidas a los medios de radiodifusión y de las normas electorales, no puede desconocer las transformaciones político-jurídico e institucionales ocurridas en el país a partir de diciembre de 1983. La recuperación del Estado de Derecho trajo consigo tanto el reinicio de la actividad política en un marco de legalidad, como  la operatividad de aquella porción del ordenamiento jurídico que regula la actividad de las fuerzas políticas, el ejercicio del derecho ciudadano al voto,  la organización de los procesos electorales y, consecuentemente, la reglamentación a esos efectos del ejercicio de otros derechos y libertades constitucionales. La demanda interpuesta no toma a su cargo estas nuevas situaciones, ni tampoco —como se verá— a los efectos manipulatorios en la formación de la voluntad del electorado y de la opinión pública, derivados de la utilización de técnicas de investigación, sondeo y recolección de datos, y de su difusión.

            La ley 268 fue dictada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, luego de más de quince años de vida democrática, y en un mundo en el cual las encuestas electorales han adquirido una importancia que supera  su condición de ser una técnica más, entre muchas otras, de búsqueda de información. Hoy las encuestas electorales, en cualquiera de sus modalidades, son o pueden ser una forma de la propaganda política.

            Desde esta perspectiva, corresponde retomar las impugnaciones de las asociaciones que interpusieran la acción de amparo, para demostrar que no está en juego la libertad de expresión, tal como ellas la definen.

La ley 268 es una norma electoral local, que establece pautas regulatorias de la campaña electoral. La ley 268 se complementa con el Código Electoral Nacional, cuyo régimen es aplicable según el decreto 37/2000 GCBA de convocatoria a elecciones de Jefe y ViceJefe de Gobierno y de Diputados para el día 7 de mayo de 2000.

Es otro, por tanto, el marco normativo a partir del cual debe resolverse el reclamo de los actores, un plexo de normas jurídicas nacionales y locales (ley 19.945 y sus modif., ley 23.298, ley local 268),  subordinadas a los preceptos de la CN y de la CCBA, un plexo de normas jurídicas coherente, razonable y constitucionalmente adecuado.

El art. 5 de la ley 268 no restringe la libertad de prensa. Los medios de radiodifusión, prensa escrita, etcétera, continúan antes y durante el comicio con sus actividades. Es decir, los periódicos se publicarán, las radios y los canales de televisión emitirán sus programas informativos habituales, sin que exista censura alguna sobre sus contenidos, adecuándolos a las  limitaciones del Código Electoral Nacional, de la ley de Partidos Políticos y, en esta Ciudad, de la ley 268. Incluso las encuestas son emprendibles y realizables.

La única prohibición que fija el art 5º de le ley 268, desde cuarenta y ocho horas antes de la iniciación del comicio y hasta ciento ochenta minutos (tres horas) después de su finalización, es la difusión, publicación, comentarios o referencias, por cualquier medio, de los resultados de las encuestas electorales. Es decir, no están prohibidas las encuestas electorales, ni su difusión, antes de las cuarenta y ocho horas del acto electoral y luego de transcurridas tres horas de su finalización. Tampoco está prohibida su realización durante el comicio o después de éste. Sólo existe un lapso en el cual no se admite la difusión de los resultados de esas encuestas. Es más, tampoco se prohíbe, durante las tres horas posteriores a la clausura del comicio, la información, proyección de resultados, opiniones calificadas, etcétera, construidas a partir de los datos que  arroje el escrutinio de los votos, a medida que se lleva a cabo.

Examinemos la razonabilidad de esta norma. Lo que en ella se pohibe no es más que la especificación de una conducta genéricamente contenida en las prohibiciones que el artículo 71 del CEN estableciera desde hace mucho tiempo, y cuya validez no se discute.

La razonabilidad de la  restricción del artículo 5° de la ley 268 se corresponde con la razonabilidad de las limitaciones al ejercicio de diferentes derechos y garantías constitucionales en el transcurso de un acto complejo, como lo es el acto electoral, el cual no se agota en una única etapa. El CEN contiene prohibiciones, bajo ciertas condiciones, al derecho de reunión, a la libertad de expresión, al derecho de propiedad y al ejercicio de actividades lícitas durante el proceso electoral (artículo 71 incisos a, b, c, e, f y g, CEN).

Es muy claro que numerosos derechos fundamentales resultan restringidos, por breve tiempo o en espacios acotados, a fin de posibilitar, a través del voto, el grado máximo de la libertad de expresión colectiva de la ciudadanía respecto de los asuntos públicos, sin condicionamientos, en un ambiente de tranquilidad y trasparencia. Así están prohibidas ciertas actividades desde cuarenta y ocho horas antes de la iniciación del comicio (inciso f), o durante su desarrollo, y hasta tres horas después (inciso b y d), o en un radio no mayor de los ochenta metros de los lugares de votación (incisos a, d y g).

En síntesis, si bien estas prohibiciones legales insiden restrictivamente en el ejercicio de derechos subjetivos, no los afectan de forma irrazonable. Para que se configure la afectación de un derecho que no pueda ser tolerada, la nota distintiva es la irrazonabilidad de su limitación, esto es,  la imposibilidad de justificar constitucionalmente la primacía y la protección de otros derechos o garantías para legitimar la regulación normativa infraconstitucional (conf. CSJN, Fallos, 312:496).

El debate parlamentario a que dio lugar la sanción del artículo 5° de la ley 268 (Diario de sesiones de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 28/10/99 y del 4/11/99) refleja con precisión la coincidencia de todas las fuerzas políticas que integran la Legislatura en cuanto a la necesidad de fijar límites a la difusión de los resultados de encuestas electorales, y, al mismo tiempo, la convicción generalizada de que la libertad de expresión y la libertad de prensa estaban preservadas. Surge de ese debate la preocupación compartida de diputados y diputadas en cuanto a la complejidad técnica de las encuestas a "boca de urna" y a su elevado margen de error (Diputado Suarez Lastra y Diputada Chiernajowsky); el énfasis en distinguir entre el derecho a la información correcta que tienen los ciudadanos "que está dado por la correcta difusión de los resultados electorales a través del escrutinio de la votación" de "...los resultados de encuestas a boca de urna con un alto grado de imprecisión y que llevan a confusiones" (Diputado Fleitas Ortiz de Rosas), el propósito de evitar que "las opiniones boca de urna, etc. no compitan con la información real del escrutinio hasta que este haya finalizado" como también "... la influencia de intereses externos a la ciudadanía en el funcionamiento del comicio y hasta su completa finalización" (Diputada Kismer de Olmos).

El tema de las encuestas electorales, y, en particular, de aquellas que son elaboradas y difundidas inmediatamente después del comicio, como las denominadas "de boca de urna" habilita algunas reflexiones, en la línea en la que políticos, semiólogos, sociológos, filósofos, especialistas en comunicación discuten acerca de sus ventajas y desventajas (Bourdieu, Pierre; Cosas Dichas; Gedisa, Barcelona, 1996, ps. 185 y sgtes; del Rey Morató, Javier; Democracia y Posmodernidad. Teoría General de la Información. Editorial Complutense, Madrid, 1996, ps. 514 y sgtes; Mouchon, Jean; Política y Medios. Los poderes bajo influencia. Gedisa. Barcelona, 1999, p. 49; Lucas Marín, Antonio; García Galera, Carmen; Ruiz San Román, José. Sociología de la comunicación. Trotta. Madrid. 1999. p. 260). Se ha señalado que los sondeos transforman el debate y el juicio electorales en un vacío estadístico; que se basan en una sociología rudimentaria a partir de respuestas rápidas, simples y cifradas, en apariencia fáciles de comprender e interpretar, y que desvian la atención de los problemas importantes; que pueden calificarse como una ciencia por encargo; que son significativas las coacciones que el mercado ejerce sobre las prácticas de empresas de sondeos; que el sondeo electoral encubre, muchas veces, operaciones de clasificación y selección que se realizan "aguas arriba" y que constituyen una manera de imponer puntos de vista en la medida en que éstos son, al menos parecen ser, la opinión de un gran número de personas.

Es importante advertir que el tiempo para que la ciudadanía se exprese a través de las urnas no tiene por qué coincidir con la lógica de la instantaneidad, con el triunfo de la información inmediata ni con las mediciones de opinión, ni tiene por qué subordinarse al ritmo de las técnicas y necesidades mediáticas. Lo que está en juego, no es sólo el dominio del discurso político, sino también una cierta representación del tiempo adecuada al ejercicio del derecho democrático por excelencia, que es el sufragio.

Las encuestas o sondeos electorales constituyen una fuerza de propaganda eficaz,  más vinculada con la competencia entre medios y con la lógica mercantil,  que con las garantías de una participación ciudadana conciente, libre y responsable. Encuestas y sondeos que imponen una única lectura del mundo, cuya supuesta objetividad se apoya en cifras. Así, orientan el voto, los criterios de selección de preferencias, sirven o pueden ser utilizadas para obtener conformidad sin reflexión ni análisis, con lo que inciden en la formación de la  voluntad del electorado. De igual modo, en las horas inmediatamente posteriores al cierre del acto electoral, la difusión de encuestas "de boca de urna", puede interferir en quienes aún aguardan su turno para votar dentro de los establecimientos correspondientes (conf. art. 100, ley 19.945) o en quienes, por defecto en comicio.deben votar posteriormente. Por otro lado, estas encuestas, en un primer momento, sustituyen la información, ciertamente más lenta y provisoria, de los resultados del comicio por  meras probabilidades inverificables de las que nadie es responsable frente a los votantes, lo que no sólo aumenta la incertidumbre, sino que, operan "como un corrimiento del estado de ciudadanía ...Hay un corrimiento de un estado real a un estado virtual ...corrimiento de ciudadanía, ...corrimiento del emisor. Una cosa es lo que alguien vota y se cuenta fácticamente, y otra cosa es el cuento de una opinión", en palabras de la Diputada Barrancos (Diario de Sesiones de la Legislatura de la CABA, citado).

Empero, como se ha dicho, cualquiera que sea la valoración que merezcan las encuestas y los sondeos, vale la pena advertir, una vez más, que el art. 5º de la ley 268 no prohibe estas actividades y ni siquiera su difusión por los medios. Sólo fija límites temporales razonables para hacerlos conocer. Sería lícito, por ejemplo, formular críticas o hacer valoraciones acerca de los resultados electorales del escrutinio sobre la base de encuestas “a boca de urna”, cumplidas tres horas de concluida la votación, más allá de la seriedad que esa crítica o esa valoración pudiera merecer, lo que constituye ya un problema distinto.

El art. 5° de la ley 268 lejos de restringir la libertad de expresión en todas su formas, la asegura en un sentido más amplio que el que tienen en consideración los amparistas. Es oportuno recordar la distinción "entre el ejercicio del derecho de la industria o comercio de la prensa, cine, radio y televisión; el derecho individual y de información, mediante la emisión y expresión del pensamiento o a través de la palabra impresa, el sonido y la imagen; y el derecho social a la información. Es decir, el derecho empresario, el derecho individual y el derecho social que se encuentran interrelacionados" (Disidencia del Dr. Carlos Fayt; Fallos, CSJN, 310:508).

El artículo 5° de la ley 268 tiende a garantizar durante el proceso electoral una forma de la libertad de expresión más compleja, que es inherente a una organización democrática del poder y del estado:"...la expresión en su dimensión social y multitudinaria, que es la que desarrolla el pueblo en su conjunto, cuando vota" (Diputado Suárez Lastra, Diarios de Sesiones citado).

La libertad de expresión es, pues, un derecho subjetivo y, al mismo tiempo, un derecho político (art. 25, incisos a y b, PIDCP ) que se plasma en el sufragio, garantizado por el artículo 37 CN y que resulta consustancial con la forma representativa y republicana de gobierno (art. 1 y 5 CN; 1 y 62 CCBA). Es, además, el vehículo por excelencia para que los ciudadanos se manifiesten como comunidad política. De ahí que la libre expresión del voto de cada elector esté garantizada por la CN, la CCBA y las leyes nacionales y locales,  mediante limitaciones temporales y definidas de otros derechos.  El Pacto de San José de Costa Rica exige que los ciudadanos puedan votar y ser elegidos en elecciones periódicas y auténticas. La autenticidad de una eleccion implica no sólo la ausencia de fraude y de coacción electoral sino, también, de toda manipulación del ciudadano antes, durante e inmediatamente después de que haya emitido el voto.

            Por las razones que anteceden corresponde el rechazo de la pretensión, con costas.

        El Juez Guillermo A. Muñoz dijo:

        Que adhiere a los votos precedentes, con excepción del último párrafo del voto de los Jueces Ruiz y Maier, por no resultar indispensable para resolver la cuestión.

            Por ello,

el Tribunal Superior de Justicia

resuelve:

        1. Rechazar la acción planteada en la que se peticionara la declaración de inconstitucionalidad del art.5º de la ley 268.

            2. Mandar se notifique a las partes por cédula, al señor Fiscal General en su despacho, se registre y archive.

Fdo.: Dra. Conde – Dr. Muñoz – Dra. Ruiz – Dr. Casás – Dr. Maier