Fallo

“Buenos Aires, de marzo de 2008.

Y VISTOS:
Estos autos para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar de Primera Instancia (fs. 597/604) y el recurso de apelación interpuesto por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 613/623) contra la sentencia del Sr. Juez de grado (fs. 591/595) por intermedio de la cual se resolvió rechazar la acción de amparo interpuesta. A fs. 659/661 dictaminó la Sra. Fiscal de Cámara, propiciando se confirme la sentencia apelada.

I.- La Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires inició acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la Empresa Distribuidora Sur S.A. (EDESUR S.A.) solicitando que “se ordene a la citada empresa el retiro de la cámara transformadora de energía eléctrica -propiedad de la empresa- que se encuentra instalada en el interior del edificio que ocupa la Escuela Primaria Nº 11 ‘Antonio J. Bucich’ del Distrito Escolar Nº 4”. Asimismo, el accionante requirió que se condene al GCBA a “realizar todas las medidas conducentes en orden a retirar la mencionada cámara transformadora del interior del establecimiento escolar.” A fs. 591/595 el sentenciante de la anterior instancia rechazó la acción de amparo intentada. Para así decidir, el juez sostuvo que “no parece irrazonable concluir en que no se ha demostrado que la empresa EDESUR o el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires hayan incurrido en una conducta manifiestamente arbitraria o ilegítima”. Ello así en tanto, a su entender, de la prueba colectada no sólo surgiría que la construcción y funcionamiento de la cámara transformadora se ajusta a la preceptiva aplicable al caso, sino también que en la actualidad la mencionada cámara no importaría un riesgo cierto para la salud de la comunidad educativa del colegio (vid. fs. 594vta./595). Dicha decisión fue apelada por el señor Asesor Tutelar de Primera Instancia a fs. 597/604, solicitando que, toda vez que el señor juez de grado denegó la apertura a prueba en su momento solicitada, se ordene la producción de las medidas probatorias requeridas a fojas 524 vta., pto. 4 (conf. fs. 598). Asimismo, en sustento de su apelación el Sr. Asesor señaló que “a pesar de no contar en el día de hoy con pruebas científicas contundentes sobre el riesgo producido a la salud por los CEM, ante la mínima posibilidad de producción de daños a la salud...”, el magistrado debió entonces ordenar el retiro de la cámara transformadora en cuestión (fojas 602). Por su parte, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires también apeló la decisión del juez a quo (fs 613/623). Entre sus agravios el apelante expresó que el magistrado de grado rechazó la acción de amparo sin admitir la producción de las pruebas conducentes y sin considerar el principio precautorio (vid. fs. 617vta.). Asimismo, el Defensor expresó que, de haberse producido, las pruebas ofrecidas y peticionadas por la Defensoría como por el Asesor Tutelar habrían aventado las dudas que se traslucen en su fallo (fs. 614 vta.). Por otro lado, el recurrente sostuvo que el magistrado de grado no analizó de manera adecuada su argumento consistente en que mantener la cámara transformadora en una escuela resulta irrazonable (vid.fs. 621vta.). Por todo ello solicitó que, atento a que el señor juez de grado denegó la apertura a prueba, se ordene la prueba informativa y pericial que fue requerida a fojas 622/vta.

II.- Así planteados los agravios contra la decisión recurrida, cabe determinar cuál es, en la presente causa, el thema decidendum sometido a consideración de este Tribunal. Pues bien, por un lado, ambos apelantes replantean ante esta Cámara la prueba informativa y pericial que les fuera denegada en primera instancia y que, a su entender, hubiese resultado idónea para demostrar de manera eficaz los posibles daños a la salud que producen los transformadores eléctricos (vid. fs. 524vta. y 622/vta.), Por otro lado, los recurrentes cuestionan la valoración que efectuó el magistrado de grado de las constancias de autos en relación al efecto que pueden tener sobre la salud de los niños y niñas que concurren a la Escuela Primaria Nº 11 ‘Antonio J. Bucich’ del Distrito Escolar Nº 4 la presencia de una cámara transformadora en el interior del edificio que se utiliza como sede de dicha institución educativa.

III.- Así las cosas, por razones de mejor exposición, nos ocuparemos primero de la queja dirigida contra la decisión del juez de grado consistente en denegar la solicitud de producción de prueba en la anterior instancia. Pues bien, a efectos de tratar esta queja el Tribunal considera que basta con señalar que, tal como quedará claramente explicado infra al tratar los restantes agravios planteados por los apelantes, las constancias probatorias obrantes en autos son suficientes para resolver la cuestión debatida en el sub exámine y, en consecuencia, no resulta necesario a esos efectos recurrir a ninguna medida probatoria adicional. Así las cosas, en este aspecto los recursos de apelación intentados por los actores deben ser desestimados.

IV.- En segundo lugar, cabe tratar los agravios planteados por los apelantes consistentes en que el hecho de mantener la cámara transformadora en el interior de la escuela constituye una decisión irrazonable en tanto su cercanía física puede acarrear serios perjuicios a la salud de los niños y niñas que concurren al establecimiento. En este aspecto es necesario recordar, en primer lugar, cuáles son los presupuestos de admisibilidad de la acción de amparo a la luz del régimen vigente al momento de interponerse la presente demanda. En relación con esta cuestión este Tribunal ha señalado en otras oportunidades que la acción de amparo procede contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución de la Ciudad, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en que la Ciudad sea parte, de conformidad con lo establecido por los artículos 43 C.N. y 14 C.C.A.B.A. Así, tal como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta requiere que la lesión de los derechos o garantías resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate y prueba (Fallos, 306:1253; 307:747). Sin embargo, no por ello puede calificarse al amparo como una acción excepcional. Por el contrario, toda vez que ésta constituye una garantía constitucional, para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos y las garantías establecidas para protegerlos, la procedencia de aquél debe ser analizada con criterio razonablemente amplio, resultando admisible siempre que el proceder impugnado reúna las características y efectos que prevén los textos constitucionales. Por ello, el amparo resultará idóneo siempre que, conforme a la prudente ponderación de las circunstancias del caso, la acción u omisión cuestionada reúna prima facie los caracteres de ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta y, asimismo, ocasione –en forma actual o inminente- una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales. Una interpretación diferente importaría limitar indebidamente el carácter operativo de la garantía constitucional. Según lo ha puesto de relieve la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “...siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos...judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía rápida del amparo” (C.S.J.N.; Fallos, 241:291;280:228).

V.- Asimismo, en otros precedentes esta Sala ha puesto especialmente de resalto que no constituyen exigencias constitucionales para la procedencia de la garantía en examen la existencia de un obrar positivo de la administración -y mucho menos un acto administrativo-, la verificación de una omisión antijurídica o la configuración de una efectiva lesión al derecho cuyo amparo se pretende, bastando a tal efecto la amenaza (en tal sentido v. Sagüés, Néstor Pedro, Acción de Amparo, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 71, § 38; Morello, Augusto M. y Vallefín, Carlos A., El amparo. Régimen procesal, Librería Editora Platense, La Plata, 1998, p. 18, 1-a; Bidart Campos, Germán, Régimen legal y jurisprudencial del amparo, Ediar, Buenos Aires, 1969, p. 229). Es decir que, de acuerdo a lo hasta aquí dicho, si se comprueba en autos que la presencia física de la cámara transformadora en el ámbito escolar es susceptible de amenazar, de manera manifiestamente arbitraria o ilegítima, derechos protegidos por el ordenamiento jurídico, la acción promovida deberá tener favorable acogida.

VI.- Pues bien, en el sub exámine los actores sostienen que la presencia del transformador en el ámbito educativo pone en riesgo el derecho a la salud de los alumnos, con sustento en dos argumentos: por un lado, porque dicha cámara transformadora utiliza un contaminante de altísima toxicidad (PCB) y, por el otro, por el efecto nocivo que produce la exposición cotidiana de los alumnos a los campos electromagnéticos que irradia el transformador. Es decir, por un lado, se alega un daño cierto y concreto al derecho a la salud de los estudiantes del establecimiento mientras que, por el otro, también se hace referencia a una amenaza de lesión. Ciertamente y de acuerdo a lo hasta aquí dicho, ambos supuestos son tutelables por vía de la acción de amparo.

VII.-Determinada así la cuestión debatida en autos, y para comenzar con el análisis de los agravios planteados contra la decisión de fondo, cabe recordar cuál es el contenido material del derecho cuya tutela se pretende en autos. En este aspecto cabe recordar que, conforme la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas —entre otros aspectos— a asistencia médica (art. 11). Con similar orientación, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure —entre otros beneficios— la salud, el bienestar, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (art. 25.1). Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental y, entre las medidas que deben adoptar los Estados partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, enuncia la prevención y el tratamiento de las enfermedades (art. 12, incs. 1 y 2, ap. a). Es oportuno destacar que las normas de estos instrumentos internacionales sobre derechos humanos cuentan con rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN). En el orden local, el art. 20, CCABA, garantiza el derecho de los ciudadanos a la salud integral, mientras que el art. 46, CCBA dispone que la Ciudad garantiza, asimismo, la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios protegiendo —entre otros derechos— la salud (art. 46, CCABA). Asimismo, la protección constitucional del derecho a la salud resulta operativa. En efecto, el art. 10, CCABA, establece que rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Y agrega que “[l]os derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”. Por otro lado, no es posible soslayar que, como ya ha puesto de resalto este tribunal, el derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y al principio de autonomía personal (esta Sala, in re “Lazzari, Sandra I. c/ O.S.B.A. s/ otros procesos incidentales”, EXP nº 4452/1; CSJN, in re “Asociación Benghalensis y otras c/ Estado Nacional”, 6/1/00, Fallos, 323:1339; del dictamen del Procurador General de la Nación, que fue compartido por el Tribunal). En el caso de autos, a todo ello se suma que, tratándose de la salud de niños en edad escolar, resulta aplicable el principio general previsto en el art. 3.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (norma de rango constitucional a tenor de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, CN) según el cual el interés superior de los menores es el criterio primordial para resolver cualquier cuestión que los afecte. Asimismo, la CCABA dispone en su artículo 39 que “la Ciudad reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su protección integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por sí requerir intervención de los organismos competentes.Se otorga prioridad dentro de las políticas públicas, a las destinadas a las niñas, niños y adolescentes (...)” (énfasis agregado).

VIII.- En primer término cabe hacer una breve mención a la primer línea argumental ensayada por los actores en sus respectivos escritos de demanda, esto es, que la utilización del líquido denominado PCB como refrigerante del transformador puede provocar, a tenor de su alta toxicidad, daños gravísimos a la salud de los niños y niñas que concurren a la Escuela Primaria Nº 11. En relación con esta cuestión, es necesario poner de resalto que la decisión del sentenciante de grado es contundente en demostrar ––invocando para ello diversas constancias probatorias obrantes en autos–– que el transformador que actualmente se encuentra instalado en la escuela (que habría sido colocado en 2005) no utiliza PCB como líquido refrigerante sino que funciona a base de líquido siliconado (vid. Punto XI.1 de la decisión de primera instancia, fs. 592/592 vta.), de manera que los posibles daños a la salud derivados de la existencia de dicha substancia no son actuales. A ello se suma que, en posteriores inspecciones quedó debidamente comprobado que no existen pérdidas o derrames de ningún tipo. A su vez, estas afirmaciones no han sido objeto de apelación por parte de los actores, razón por la cual, en este aspecto, la sentencia de primera instancia debe ser mantenida.

IX.- Por su parte, la segunda línea argumental a la que recurren los amparistas para demostrar la procedencia de su pretensión consiste en sostener que los campos electromagnéticos de muy baja frecuencia, como los que emite la cámara transformadora instalada en la escuela, ponen en serio riesgo la salud de los alumnos del establecimiento educativo. En relación con este argumento señalaremos, primero, que la circunstancia de que el transformador emite campos electromagnéticos de muy baja frecuencia no ha sido objeto de controversia. En segundo término, parece relevante explicar brevemente en qué consisten los campos electromagnéticos de muy baja frecuencia, en tanto ella nos resultará útil para delimitar claramente, a su vez, cuál es la cuestión debatida en relación con este aspecto de la controversia. Así, con carácter preliminar diremos que el magnetismo es uno de los aspectos del electromagnetismo que es, a su vez, una de las interacciones fundamentales de la naturaleza junto con la gravedad, la fuerza nuclear fuerte y la fuerza nuclear débil. A su vez, las “fuerzas magnéticas” son producidas por el movimiento de partículas cargadas, como por ejemplo los electrones, de manera que existe una relación cercana entre la electricidad y el magnetismo. Por su parte, el electromagnetismo comprende una gran variedad de formas de energía, que en algunos casos son perceptibles por los sentidos mientras que, en la mayoría de los casos, no lo son. Por otro lado, es posible definir a la radiación como la transmisión de partículas de energía en forma de ondas, a través del espacio o de un medio material mientras que las radiaciones electromagnéticas son aquellas capaces de propagarse en ausencia de materia y son las que, precisamente, dan origen a los denominados “campos electromagnéticos”. Los campos electromagnéticos pueden ser, a su vez, naturales o artificiales. La investigación científica ha comprobado que los campos electromagnéticos artificiales interactúan con el cuerpo humano de manera diferente a como lo hacen los naturales (vgr. el campo magnético terrestre). En efecto, los campos electromagnéticos artificiales de muy baja frecuencia inducen débiles corrientes eléctricas, de manera que la exposición de las personas a éstos genera un vínculo entre ambos: toda vez que el cuerpo humano actúa como una antena receptora de campos electromagnéticos, al mismo tiempo se ve expuesto a ser influenciado por estas ondas (Rodríguez Salas, Aldo, “Contaminación electromagnética. Antenas de Telecomunicaciones: el poder de policía local y la protección ambiental y de los usuarios”, Jurisprudencia Argentina, Suplemento de Derecho Ambiental del 10/10/07, 2007-IV, pág. 62). En consecuencia, la cuestión que las diferentes disciplinas científicas han tratado de determinar de manera fehaciente en los último años ha sido establecer, precisamente, si estas corrientes afectan o pueden afectar, de algún modo, a la salud de las personas (Macoretta, Ana, “La problemática jurídica de los campos electromagnéticos en España”, elDial - DC70F, publicado el 04/10/05).

X.- Pues bien, en el caso de autos, los actores sostienen que los campos electromagnéticos de muy baja frecuencia que produce la cámara transformadora ubicada en la escuela “Antonio Bucich” son susceptibles de afectar o poner en riesgo la salud de los alumnos del establecimiento. A su vez, en relación con esta cuestión el juez a quo ha sostenido en su sentencia que “aún cuando no ha sido cuestionada la validez de la normativa aplicable al caso, tampoco se han aportado elementos de juicio o de prueba lo suficientemente concluyentes como para sostener que los límites establecidos en dicha preceptiva respecto de los campos eléctricos y magnéticos que genera el funcionamiento de la CT puedan ser considerados un riesgo cierto o al menos altamente potencial para la salud de la población escolar del establecimiento en el que se encuentra ubicada dicha cámara -nótese, que pese a que la OMS ha realizado numerosas investigaciones sobre el tema, se refiere a los CEM como ‘...posiblemente carcinógeno a los seres humanos’, que ‘...es una clasificación usada para denotar un agente para el cual hay limitada evidencia de carcinogenicidad en humanos y evidencia menos que suficiente para carcinogenicidad en animales de experimento’, ver www.who.int-. En conclusión, de la prueba colectada no sólo surgiría que la construcción y funcionamiento de la CT se ajusta a la preceptiva aplicable al caso, sino que también resultaría que en la actualidad la CT no importaría un riesgo cierto para la salud de la comunidad educativa del colegio Antonio Bucich. Entiéndase bien: no se trata de desconocer la necesidad de adoptar políticas y medidas de prevención a fin de paliar riesgos que podrían dar lugar a la producción de un posible e hipotético daño a futuro, pero tales decisiones no pueden ser adoptadas en el marco de una acción como la de autos, de conocimiento restringido y dirigida a evitar daños concretos y ciertos producidos por un accionar manifiestamente ilegítimo y arbitrario –ya sea de las autoridades públicas o particulares- que, conforme lo precedentemente reseñado, no se habría configurado en este caso. Máxime, si se toma en consideración que como prueba de ese ‘posible riesgo’ sólo se han señalado estudios de la OMS en los que se admite la falta de contundencia de las pruebas que existen a nivel mundial sobre el particular”. Es decir que, a criterio del juez de grado, las constancias obrantes en autos no resultan suficientes para demostrar que la presencia del transformador en el ámbito escolar ocasiona un daño concreto a la salud de los alumnos o, en su defecto, un riesgo cierto o al menos altamente potencial para su salud. Es, precisamente, en este aspecto en el cual este Tribunal difiere de la apreciación que ha efectuado el magistrado de grado de la prueba producida en autos y coincide, parcialmente, con los argumentos vertidos por los apelantes en sus respectivos memoriales. En efecto, cabe adelantar que, en opinión de esta Sala, las constancias documentales acompañadas en autos resultan suficientes para tener por debidamente probado en autos que los campos electromagnéticos generados por la cámara transformadora instalada en la escuela primaria Nº 11 “Antonio C. Bucich” lesionan o, al menos, amenazan en forma cierta ––en los términos expresos del art. 14 CCABA––el derecho a la salud de los alumnos de manera manifiestamente ilegítima o arbitraria.

XI.- A efectos de demostrar la certeza de esta afirmación, a continuación se hará referencia a diversas constancias probatorias obrantes en el sub lite y que, a criterio de este Tribunal, demuestran de manera fehaciente que los campos electromagnéticos que irradia el transformador ubicado en la escuela constituyen, al menos, un riesgo cierto y concreto para la salud de los niños y niñas que concurren al establecimiento educativo. XI. A) las inspecciones practicadas sobre la cámara transformadora En primer lugar cabe hacer referencia al informe presentado por el ENRE obrante a fs. 539/540 que da cuenta que al momento de ser inspeccionado el transformador por personal del Instituto de Investigaciones Tecnológicas para Redes y Equipos Eléctricos de la Universidad Nacional de la Plata ––esto es, al 6 de junio de 2006––, la emisión de campos electromagnéticos superaba el límite máximo establecido en la Resolución S.E. Nº 77/98. Y si bien de acuerdo con el documento de fs. 539/540 la demandada EDESUR informó al ENRE con fecha 19 de julio de 1996 que había finalizado las tareas de adecuación de la cámara transformadora y adjuntó, a tal efecto, una nueva medición del campo eléctrico, lo cierto es que ––como afirman los apelantes–– esta última medición fue efectuada por personal de la propia empresa demandada (vid. fs 556 y 557), sin que los mismos hayan sido sometidos al contralor de los técnicos de la Universidad Nacional de La Plata, ya sea durante o después de efectuadas las mediciones. Por otro lado, tampoco podemos soslayar en este aspecto que con fecha 26 de marzo de 2003 la Dirección General de Infraestructura, Mantenimiento y Equipamiento de la ex Secretaría de Educación del GCBA cursó a Edesur S.A. la Nota Nº 422.749 por medio de la cual se le solicitó el retiro de la cámara transformadora, con sustento en “el malestar ocasionado por la inseguridad y riesgos que representa la presencia de dicho centro de transformación, en cuyas paredes y puertas se apoyan los alumnos” (fs. 85). Así, y sin perjuicio del posterior cambio de criterio del GCBA, es claro que en esa oportunidad se reconoció expresamente el riesgo que la presencia del transformador significa para la salud y seguridad de los alumnos. XI.B) los estudios científicos realizados sobre el tema Por otro lado, tampoco es posible soslayar que se han invocado en autos diversos estudios científicos que dan cuenta de los posibles efectos nocivos para la salud que poseen los campos electromagnéticos de muy baja frecuencia. Así, cabe citar, por ejemplo, los medulosos estudios llevados a cabo por la Organización Mundial de la Salud sobre el tema. En efecto, dicho organismo internacional se ha ocupado de analizar, en diferentes oportunidades, cuál es la influencia que tiene sobre la salud la exposición continuada a campos electromagnéticos. En particular, en la Hoja Informativa Nº 263 de octubre de 2001 (que puede ser consultada en el siguiente link: www.who.int/docstore/peh-emf/publications/facts_press/sfact/fs263.htm) se señala, en relación a los campos de muy baja frecuencia, que “en 1996, La Organización Mundial de la Salud (OMS) estableció el proyecto internacional de Campos Electromagnéticos (CEM) dirigido a temas de salud asociado con la exposición a CEM. El proyecto CEM se encuentra actualmente revisando los resultados de la investigación y conduciendo la evaluación de riesgos a la exposición a campos eléctricos y magneticos estáticos y de frecuencias extremadamente bajas (ELF). La OMS planea conducir una evaluación de todos los efectos sobre la salud que producen la exposición a campos ELF en el periodo 2002-2003. Siempre que la electricidad es conducida a través de líneas de transmisión, líneas de distribución o es usada en artefactos, se encuentra presentes cerca de las lineas o los artefactos el campo eléctrico y el campo magnético. La frecuencia de poder usada es 50 o 60Hz. El uso de la energía eléctrica se ha convertido en parte de la vida diaria. Sin embargo, se han levantado preguntas sobre si estos campos y otros campos ELF son carcinogénicos. La Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer (IARC)- una agencia de la OMS especializada en la investigación del cáncer- recientemente concluyó el primer paso sobre el proceso de evaluación del riesgo a la salud de los campos ELF de la OMS clasificando los campos ELF con respecto a la fuerza de la evidencia como que podrían causar cáncer en humanos. http//monographs.iarc.fr Esta Hoja Informativa actualiza los hallazgos de recientes revisiones sobre los efectos en la salud de los campos eléctricos y magneticos estáticos y de ELF conducidos por la IARC (Junio 2001), por el Consejo de Salud de los Países Bajos (Mayo 2001) y por un experto Grupo de Consejeros del Consejo Nacional de Protección Radiológica del Reino Unido. Este documento complementa la Hoja Informativa 205 de la OMS http // www.who.int/emf”. Más adelante, y tratando la relación entre los campos electromagnéticos y el flagelo del cáncer, el informe señala que “se sabe que los campos ELF interactúan con los tejidos induciendo campos eléctricos y corrientes en ellos. Éste es el único mecanismo de acción establecido para estos campos. Sin embargo, las corrientes eléctricas inducidas por los campos ELF, encontrados comúnmente en nuestro ambiente, son normalmente mucho más bajas que las fuertes corrientes eléctricas que ocurren naturalmente en el cuerpo tales como las que controlan los latidos del corazón. Desde 1979, cuando los estudios epidemiológicos levantaron por primera vez preocupación por las exposiciones a los campos magnéticos de frecuencia de las líneas de potencia y el cáncer en niños, una gran cantidad de estudios han sido conducidos para determinarse si la exposición medida de ELF puede influenciar el desarrollo del cáncer, especialmente la leucemia en niños. No hay evidencia consistente de que la exposición a los campos ELF experimentados en nuestra vida diaria causen un daño directo a las moléculas biológicas, incluyendo DNA. Puesto que parece improbable que los campos ELF puedan iniciar el cáncer, se han conducido una gran cantidad de investigaciones para determinar si la exposición de ELF puede influenciar la promoción o la co-promoción del cáncer. Los resultados de los estudios en animales realizados hasta ahora sugieren que los campos ELF no inician ni promueven el cáncer. Sin embargo, dos análisis recientes de estudios epidemiológicos proporcionan una visión profunda sobre la evidencia epidemiológica que desempeñó un papel crucial en la evaluación realizada por la IARC. Estos estudios sugieren que, en una población expuesta a los campos magnéticos promedios en exceso de 0,3 a 0,4 m T, el doble de niños podrían desarrollar leucemia comparada a una población con exposiciones más bajas. A pesar de que la base de datos es grande, sigue habiendo una cierta incertidumbre si es que la exposición al campo magnético o algún otro factor(s) podría haber influido en el incremento de la leucemia. La leucemia en niños es una enfermedad rara que se presenta anualmente en cada 4 de 100000 niños entre la edad de 0 a 14 años. También el promedio de exposición al campo magnético por encima de 0,3 o 0,4 m T, en residencias es raro. Se puede estimar de los resultados de estudios epidemiológicos que menos del 1% de las poblaciones que usan líneas de alimentación de 240 voltios están expuestas a estos niveles, aunque este porcentaje puede ser más alto en países que usan líneas de 120 voltios. La revisión de la IARC está dirigida a determinar si es factible que los CEM-ELF signifiquen un riesgo de cáncer. El siguiente paso en el proceso es estimar la probabilidad de ocurrencia de cáncer de la población en general sometida a exposiciones ordinarias y evaluar la evidencia para otras enfermedades (no cáncer). Esta parte de la evaluación de riesgo deberá ser finalizada por la OMS en los próximos 18 meses” (énfasis agregado). Asimismo, y producto de la preocupación antes explicada, en 1996 la Organización Mundial para la Salud estableció el Proyecto Internacional CEM, cuya finalidad ha sido “esclarecer científicamente los posibles efectos sobre la salud de la exposición a campos eléctricos y magnéticos estáticos y variables en el tiempo”. Así, en la descripción de los objetivos del proyecto se señala que “los campos electromagnéticos (CEM) de todas las frecuencias constituyen una de las influencias del entorno más comunes y de crecimiento más rápido sobre las que existe una creciente ansiedad y especulación. Hoy en día, todas las poblaciones del mundo están expuestas a CEM en mayor o menor grado, y conforme avance la tecnología el grado de exposición continuará creciendo. Por ello, incluso un pequeño efecto sobre la salud de la exposición a CEM podría producir un gran impacto en la salud pública. Se ha planteado la posibilidad de que la exposición a campos magnéticos de frecuencias de la red eléctrica (50/60 Hz), es decir, de frecuencia extremadamente baja (FEB), podría producir un incremento de la incidencia de cáncer en niños y otros efectos perjudiciales para la salud. Los indicios proceden principalmente de estudios epidemiológicos en zonas residenciales. Estos estudios sugieren que existe una asociación entre la exposición de niños a campos magnéticos FEB y el aumento del riesgo de leucemia” (énfasis agregado, el informe puede consultarse en el siguiente link: http://www.who.int/peh-emf/project/EMF_Project/es/index.html). Por su parte, en el documento aquí reproducido también se destaca que “el grupo de trabajo consideró las recomendaciones para la investigación en estudios relevantes al riesgo de los efectos adversos en la salud de los niños provenientes de la exposición a los campos electromagnéticos (CEM). Los temas bajo consideración reflejaron y amplificaron varias sugerencias y propuestas hechas por expositores del seminario precedente de Taller de la OMS sobre Sensibilidad de los Niños a los CEM llevado a cabo en Estambul el 9 y 10 de junio del 2004 (...) Los temas particulares incluyeron el rol de los campos magnéticos de frecuencias extremadamente bajas (ELF) en el desarrollo del cáncer en la niñez, y los posibles riesgos de la radiación de radiofrecuencia (RF) de los teléfonos móviles, especialmente con respecto al cáncer al cerebro y a la función cognitiva (...) Existe un impase en el diseño de estudios de los campos magnéticos de ELF y leucemia infantil. Mientras que los estudios epidemiológicos existentes demuestran una asociación constante, la mayoría de los estudios disponibles son del tipo caso-control y potencialmente están sujetos sesgo de selección. Para continuar avanzando se necesitan acercamientos innovadores, los cuales podrían incluir (1) diseñar estudios capaces de evaluar el sesgo de selección (ej. recolectando datos sobre campos magnéticos y la participación) y/o minimizarlos (ej. un estudio cohorte), o (2) identificando a las poblaciones grandes, altamente expuestas (ej. aquellas que viven en apartamentos al lado de los transformadores), o a los subgrupos susceptibles (ej. poblaciones previamente iniciadas en la que los campos magnéticos actúan como un segundo evento en carcinogenésis). Adicionalmente, dos hipótesis referentes a la causalidad (corriente de contacto y melatonina) fueron discutidas en el Taller. Todas estas aproximaciones plantean mayores desafíos” (énfasis agregado. El texto completo puede ser consultado en el siguiente link: http://www.who.int/peh-emf/research/children/es/index.html). Más recientemente, en la Nota Descriptiva Nº 299 ––marzo de 2006––, el efecto de los campos electromagnéticos de muy baja frecuencia sobre la salud de las personas volvió a ser evaluado por la Organización Mundial para la Salud y, en esa oportunidad, se expresó que “la OMS ha efectuado evaluaciones de los problemas sanitarios planteados por la exposición a campos electromagnéticos con un rango de frecuencia de 0 a 300 GHz. El Centro Internacional de Investigaciones sobre el Cáncer (CIIC) evaluó la carcinogenicidad de los campos estáticos en 2002 y el Proyecto Internacional CEM de la OMS ha realizado recientemente una evaluación exhaustiva de los riesgos sanitarios de estos campos (Criterios de Salud Ambiental, 2006), que permitió determinar lagunas en los conocimientos. En consecuencia, se ha elaborado un programa de investigaciones para los próximos años a fin de aportar datos que permitan elaborar evaluaciones mejor fundamentadas en el futuro (www.who.int/emf). La OMS recomienda una revisión de las normas cuando se publiquen nuevas pruebas científicas”. Asimismo, al referirse a los cursos de acción que las autoridades públicas pueden adoptar ante las dudas existentes, el organismo señaló que “si bien la utilización de campos magnéticos estáticos aportará enormes beneficios, en particular en la medicina, es preciso evaluar adecuadamente los posibles efectos sanitarios adversos de la exposición a esos campos para determinar con precisión los riesgos y beneficios de su utilización. Pasarán varios años hasta que se completen las investigaciones pertinentes. Entretanto, la OMS recomienda que las autoridades nacionales establezcan programas para proteger tanto al público como a los trabajadores de posibles efectos adversos de los campos estáticos. En el caso de los campos eléctricos estáticos, como el principal efecto consiste en el malestar corporal provocado por descargas eléctricas, es suficiente facilitar información sobre la exposición a grandes campos eléctricos y sobre la manera de evitarla. En el caso de los campos magnéticos estáticos, puesto que no se dispone de información suficiente sobre los posibles efectos a largo plazo o retardados de la exposición, puede justificarse la adopción de medidas cautelares costoeficaces para limitar la exposición de los trabajadores y el público” (el documento completo puede ser consultado en el siguiente link: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs299/es/index.html). XI.C) las normas de aplicación Por otro lado, también es necesario hacer referencia a algunas normas relevantes que se vinculan directamente con el tema aquí debatido. Así, no podemos soslayar que la Resolución Nº 77/98 de la Secretaría de Energía de la Nación ––modificada por la Res. SE Nº 297/98–– dispone en su artículo 4º que “la empresa u organismo, sea cual fuere su naturaleza jurídica, cuya actividad se encuentre sujeta a jurisdicción nacional, y tenga a su cargo la realización de proyectos y/o ejecución de obras de líneas de transmisión y distribución de tensión igual o superior a TRECE CON DOS DECIMAS DE KILOVOLTIOS (13,2 kV) e inferiores a CIENTO TREINTA Y DOS KILOVOLTIOS (132 kV) y estaciones transformadoras y/o puestos de transformación y compensación, deberán cumplir con las ‘Condiciones y Requerimientos’ que como Anexo II forman parte integrante de la presente Resolución”. A su vez, el mencionado Anexo dispone en su Punto 4 ––Parámetros Ambientales–– que, en lo que respecta a la Ocupación del Espacio ––apartado 4.1––, “el proyecto de un sistema de transmisión o distribución, como de cualquier otra obra, no puede prescindir de considerar el daño potencial que puede originar al medio que lo circunda. En forma concreta ocupará un espacio originando perturbaciones al ambiente natural y al ambiente social. En el análisis de las alternativas de las obras, deberán considerarse los siguientes aspectos: (...) h) En las zonas pobladas, se deberá respetar la trama urbana y tratar de utilizar espacios públicos no destinados a parques, lugares turísticos o recreativos para la comunidad. Se sugiere el alejamiento de predios destinados a alojar o realizar actividades tales como escuelas, hospitales, hospicios,: geriátricos, etc” (énfasis agregado).

XII.- Pues bien, tanto los informes citados, las normas aplicables al caso como las constancias probatorias invocadas permiten concluir, con suficiente certeza, que existe en la actualidad un cierto grado de incertidumbre en el conocimiento científico en relación al efecto que puede tener sobre la salud de la población la exposición a campos electromagnéticos de muy baja frecuencia cuando ésta es prolongada en el tiempo, duda que es constantemente sometida a nuevas y continuas evaluaciones cuyos resultados, tal como destaca la OMS, no estarán disponibles hasta dentro de unos años. Sin embargo, a la luz de las constancias analizadas, a criterio de este tribunal no existe igual incertidumbre en cuanto a que, de acuerdo al estadio actual de avance científico en relación a este tema, la exposición continuada a dichos campos electromagnéticos ––a consecuencia de la existencia de una cámara transformadora emplazada en el ámbito escolar–– supone, sin lugar a dudas, un riesgo cierto y concreto para la salud de las personas que concurren diariamente al establecimiento educativo. A su vez, esta situación se ve agravada, en el caso de autos, por la circunstancia de que dicho peligro se proyecta sobre la salud de niños y niñas en edad escolar que, como es sabido, por razones biológicas resultan mucho más vulnerables a este tipo de daños que los adultos. Ello así en tanto, al encontrarse en una etapa de crecimiento, presentan una tasa de multiplicación celular muy elevada pero, al mismo tiempo, no poseen aún un sistema inmunológico completamente desarrollado.

XIII.- Así las cosas, comprobada la existencia de dicho riesgo o peligro para la salud de los niños, ninguna duda puede haber en cuanto a que resulta aplicable al caso el principio precautorio previsto tanto en ámbito internacional como local. Este principio ha sido receptado en diversos instrumentos y declaraciones internacionales (cabe citar, a titulo de ejemplo, el Panel Intergubernamental sobre el Cambio Climático (IPCC) de 1987, La Declaración Ministerial de la 2ª Conferencia Mundial del Clima, Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de Río de Janeiro en 1992 ––art. 15––, el “Tratado de Maastricht" de la Unión Europea ––art. 130 R-2––, la Declaración de Wingspread emitida en Enero de 1998 y la Declaración de Lowell que se emitió el 17 de Diciembre de 2001) y consiste, básicamente, en un medio para prevenir daños al ecosistema, esencial para la subsistencia de los seres humanos. Así, el principio de precaución resulta aplicable cuando la existencia de una relación causal entre una determinada tecnología y un posible daño o perjuicio no ha sido aún científicamente comprobada de modo pleno. Entonces, cuando una determinada actividad se plantea como una amenaza para la salud humana o el medio ambiente, deben tomarse medidas precautorias aún cuando algunas relaciones de causa y efecto no se hayan probado científicamente en su totalidad. En consecuencia, el principio de precaución representa el derecho y la obligación que posee un Estado de adoptar medidas para evitar o disminuir un posible daño grave e irreparable provocado por una actividad o proyecto a realizar, a pesar que exista incertidumbre científica sobre la efectiva ocurrencia de tales perjuicios. La incertidumbre recae sobre el saber científico en sí mismo, a diferencia del principio de prevención, en donde el daño posible es conocido, y previsible. En cuanto a los elementos constitutivos del principio, en general se mencionan tres: a) la incertidumbre científica: esta es la principal característica del principio de precaución y lo distingue del principio de prevención, en donde los posibles efectos dañosos de una actividad o proyectos son conocidos. Por el contrario, el principio de precaución está destinado a gerenciar el riesgo de un daño desconocido o mal conocido, derivando entonces en la toma de medidas aun antes de que el peligro de daño pueda ser realmente identificado. b) el riesgo de daño: debe darse además la posibilidad de un riesgo originado en la incertidumbre científica. c) el nivel de riesgo: el daño potencial debe ser grave e irreversible y si bien este tipo de ponderaciones siempre resulta difícil, lo relevante es que, en caso de acaecer el perjuicio, sea imposible o muy dificultoso volver a un estado o condición anterior (Graciela Adriana Silva, “Estaciones base telefonía celular. De las ondas en radiofrecuencias emitidas por estaciones base”, elDial - DCB5B, publicado el 13/06/07) Todo ello demuestra que la toma de decisiones en forma precautoria es consistente con la “buena ciencia” (sound science) debido a las grandes lagunas de incertidumbre e incluso ignorancia que persisten en nuestra comprensión de los sistemas biológicos complejos, de la interconexión entre los organismos y del potencial de impactos interactivos y acumulativos de peligros múltiples. Debido a estas incertidumbres la ciencia será, a veces, incapaz de responder en forma clara y concreta a muchas preguntas acerca de los potenciales peligros ambientales. Así, se ha dicho que “en estas instancias, las decisiones políticas deben tomarse a partir de una reflexión sensata, una discusión abierta, y otros valores públicos, además de toda la información científica que pueda estar disponible. Creemos que esperar a que esté disponible una evidencia científica incontrovertible del daño causado antes de emprender acciones preventivas puede aumentar el riesgo de errores costosos que causen daños serios e irreversibles a los ecosistemas, la economía y la salud y el bienestar humanos” (Sidoli, Osvaldo Carlos, “El principio de precaución: la declaración de Wingspread y la declaración de Lowell”, ElDial, DC5FE, publicado el 07/06/05). A nivel local, el principio precautorio ha sido expresamente reconocido tanto en el art. 4º de la Ley Nº 25.675 como en el art. 26, CCBA. Así, cabe recordar ––en este aspecto–– que en ejercicio de las potestades establecidas por la Constitución Nacional, el Congreso Federal dictó la ley 25.675, general del ambiente, cuyo art. 1 dispone: “la presente ley establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable. ”. Su art. 3, por su parte, establece: “La presente ley regirá en todo el territorio de la Nación, sus disposiciones son de orden público, operativas y se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en ésta.”. A su vez, el art. 4 enumera los principios a los que debe sujetarse la política ambiental y entre ellos ––y en lo que aquí interesa–– se incluye al principio precautorio, según el cual “cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente” (énfasis agregado). De manera concordante y como anticipamos, este principio ha sido también receptado en la CCABA, en tanto el segundo párrafo de su art. 26 dispone que “toda actividad que suponga en forma actual o inminente un daño al ambiente debe cesar”(énfasis agregado).

XIV.- Así las cosas, lo hasta aquí dicho permite formular las siguientes conclusiones preliminares: a) por un lado, la CCBA tutela expresamente el derecho a la salud de las personas ––arts. 20 y 46 CCABA–– y, asimismo, la Ciudad tiene a su cargo un deber irrenunciable de protección integral de los niños y niñas ––art. 39 CCABA––(ver considerando IV); b) por otro lado, ha quedado debidamente demostrado en autos que los campos electromagnéticos de muy baja frecuencia que la cámara transformadora ubicada en la Escuela Primaria Nº 11 irradia constituyen un riesgo cierto para la salud de las personas ––entre ellos, lógicamente, los niños y niñas que son alumnos–– que, al concurrir diariamente al establecimiento, están sometidos a una exposición prolongada a los mismos (considerando XI); c) por último, la aplicación del principio precautorio antes explicado conduce a concluir que toda actividad que signifique un riesgo cierto para la salud de las personas debe ser inmediatamente interrumpida (ver considerando XII);

XV.- Es por ello que, en el contexto fáctico y normativo antes descrpipto y por aplicación de los principios, normas, jurisprudencia y argumentos enunciados supra, es claro para este Tribunal que la existencia de un transformador eléctrico ––que genera campos electromagnéticos de muy baja frecuencia–– en el ámbito físico de la Escuela Primaria Nº 11, “Antonio C. Bucich” constituye una conducta imputable tanto al GCBA ––titular dominial del inmueble donde funciona la escuela–– como a Edesur S.A. ––titular de la concesión para la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica en la jurisdicción de la Ciudad–– que, de manera manifiestamente ilegítima y arbitraria amenaza el derecho a la salud de los alumnos que concurren a dicho establecimiento educativo. En particular, la arbitrariedad del curso de acción adoptado por los accionados ha quedado claramente evidenciada en el hecho de que las demandadas no han desvirtuado, de manera adecuada, los dichos de los actores relativos a que que existían y existen ubicaciones alternativas para la cámara transformadora que, de haber sido consideradas, razonablemente hubieran impedido la situación de riesgo analizada. En efecto, tal como afirman los apelantes ––aseveraciones que no han sido motivo de crítica por parte de los demandados––, a pocas cuadras de la escuela existe una subestación eléctrica que es propiedad de la empresa concesionaria ––la subestación Hernandarias––. Así, nada impide que, en cumplimiento de su obligación de conceder una servidumbre administrativa en un predio de su dominio, el GCBA ofrezca a tales efectos otro inmueble o terreno donde no concurran diariamente niños y niñas en edad escolar.

XVI.- Ahora bien, no es posible soslayar, por último, que tal como señalan los coactores la cámara transformadora que actualmente funciona en la escuela y cuya remoción se solicita en autos provee de energía eléctrica a los vecinos de la zona, terceros ajenos a esta contienda y cuyos derechos en cuanto usuarios y consumidores deben ser adecuadamente preservados y respetados en el sub lite. Es por ello que, atendiendo a dicha circunstancia, la presente decisión habrá de tener en cuenta también esos intereses al momento de establecer, en concreto, el contenido específico de la condena.

XVII.- Así las cosas, y a tenor de todo lo hasta aquí dicho, corresponde hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por los accionantes y, en consecuencia: 1) ordenar a los codemandados Edesur S.A. y GCBA que procedan al retiro de la cámara transformadora de energía eléctrica ubicada en el interior del edificio donde funciona la Escuela Primaria Nº 11 “Antonio C. Bucich”, ubicada en la calle Brandsen Nº 1057 de la Ciudad de Buenos Aires; 2) ordenar a la codemandada Edesur S.A. que, en el cumplimiento de lo ordenado en el punto 1) arbitre todos los medios necesarios para garantizar el normal suministro eléctrico de los usuarios del área, una vez retirada o puesta fuera de servicio ––para ser retirada–– la mencionada cámara transformadora; 3) ordenar a los codemandados que, a efectos de cumplir con lo ordenado en los puntos 1) y 2), presenten en el plazo de 30 (treinta) días hábiles el respectivo cronograma de trabajos por ante el juzgado de grado; 4) ordenar a las codemandadas que, una vez aprobado el cronograma de trabajos e iniciadas las obras, deberán presentar informes quincenales por ante el juzgado de grado dando cuenta del grado de avance en el cumplimiento de la sentencia. En mérito a las consideraciones expuestas, jurisprudencia y textos legales citados; el Tribunal RESUELVE:

1) hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por los accionantes y, en consecuencia: A) ordenar a los codemandados Edesur S.A. y GCBA que procedan al retiro de la cámara de energía eléctrica ubicada en el interior del edificio donde funciona la Escuela Primaria Nº 11 “Antonio C. Bucich”, ubicada en la calle Brandsen Nº 1057 de la Ciudad de Buenos Aires; B) ordenar a la codemandada Edesur S.A. que, en el cumplimiento de lo ordenado en el punto A) arbitre todos los medios necesarios para garantizar el normal suministro eléctrico de los usuarios del área, una vez retirada o puesta fuera de servicio ––a efectos de ser retirada–– la mencionada cámara transformadora; C) ordenar a los codemandados que, a efectos de cumplir con lo dispuesto en los puntos A) y B), presenten en el plazo de 30 (treinta) días hábiles el respectivo cronograma de trabajos por ante el juzgado de grado; D) ordenar a los codemandados que, una vez aprobado el cronograma de trabajos e iniciadas las obras, presenten informes quincenales por ante el juzgado de grado dando cuenta del grado de avance en el cumplimiento de la sentencia.

2) imponer las costas del proceso a los codemandados (art. 62, CCAyT). Regístrese. Notifíquese, y a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho. Oportunamente, devuélvase. Carlos F. Balbín Horacio G. A. Corti Esteban Centanaro”