Fallo

            Buenos Aires,       12      de diciembre de 2000

            Vistas: las actuaciones indicadas en el epígrafe,

resulta:

            1. La señora Defensora del Pueblo de la Ciudad interpone acción de inconstitucionalidad “contra lo dispuesto en los arts. 197 y 199 del Código Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires (Ley Nº 150) que otorgan vigencia ultraactiva a las disposiciones contenidas en los arts. 172 y 43 de la Ordenanza Fiscal (según texto ordenado por Decreto Nº 6137/91) y sus versiones consecutivas en razón de ser perjudiciales a los derechos de los contribuyentes y manifiestamente contrarias a lo dispuesto en los arts. 14, 17 y 31 de la Constitución Nacional y 10 y 51 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.” (fs. 3 y vuelta).

2. El Tribunal al deliberar fijó la siguiente cuestión a tratar en la sentencia: ¿tiene la Defensoría del Pueblo legitimación procesal para interponer por vía de la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el art. 113, inciso 2, de la CCBA, una pretensión de invalidez contra una ley local, a partir de la ley nº 402?

Fundamentos:

El juez José O. Casás dijo:

1. Con anterioridad a la vigencia de la ley nº 402 el Tribunal, por mayoría, se expidió en dos oportunidades con relación a la falta de legitimación de la Defensoría del Pueblo para impugnar leyes (in re: “Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 18/99, resolución del 16/9/99 y “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo e inconstitucionalidad”, expte. nº 168/99, resolución del 29/12/99).

En el primero de esos fallos, interpretando directamente los arts. 137 y 113 inc. 2 de la Constitución local, se dijo que “En realidad, el constituyente definió muy pocos parámetros de esta acción, y dejó en manos de la Legislatura la determinación de sus alcances. El art. 113 inc. 2 sólo asignó al Tribunal el conocimiento en forma originaria en acciones directas de inconstitucionalidad, el objeto sobre el que puede versar la acción y el efecto de la sentencia. Se trata, en verdad, de una norma de competencia (...) La legitimación exigida para interponer esta acción ha sido deferida al poder constituido. Sólo se advierten dos limitaciones al amplio campo de discrecionalidad con que cuenta el órgano legisferante: a) debe concederle acción al Ministerio Público (art. 125.1 CCBA, ya lo ha hecho a través de la Ley 21); b) no debe concerdérsela a la Defensoría del Pueblo para impugnar directamente la actuación formal y materialmente legislativa (art. 137 CCBA). En efecto, por razones no expresadas en el debate constituyente, la Constitución prefirió atribuir el poder de impugnar en forma directa la constitucionalidad de las leyes al Ministerio Público y no a la Defensoría del Pueblo. A ésta le asigno la iniciativa legislativa y no a aquel.”.

Esta afirmación se fundamenta en un principio básico del derecho público —que ya fue expresado en la sentencia aludida— “a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, en el derecho público la incompetencia es la regla y la competencia la excepción. Es sabido que los órganos, entes y sujetos públicos se encuentran facultados para hacer aquello que la norma de su creación los autoriza en forma expresa o razonablemente implícita. Con claridad Alberto Antonio Spota ha expresado: ‘Al Defensor del Pueblo no se le aplican los extremos del art. 19 de la C.N, cuando dice que nadie esta obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe. Esto vale para las personas. No para los poderes constituidos y sus órganos.’ (aut. cit., ‘El Defensor del Pueblo’, E.D, T.170 pag. 987)”. La transcripción, en lo pertinente, del artículo 137 de la CCBA esclarece el punto de controversia  pues señala que la misión de la Defensoría es “la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración o de prestadores de servicios públicos” (sin énfasis en el texto original). Para cumplir dicho cometido “Tiene iniciativa legislativa y legitimación procesal”. Es claro, entonces, que todas las atribuciones que la Constitución le confiere se vinculan con la defensa de derechos e intereses frente al accionar administrativo (lato sensu). Ni expresa ni implícitamente se le ha atribuído la posibilidad de cuestionar leyes en forma directa, esto es, sin que medie una acción, comportamiento u omisión de la administración o de los prestadores de servicios públicos. No puede, por ende, interponer acciones declarativas de inconstitucionalidad de leyes.

2. La ley nº 402 reguló la demanda de inconstitucionalidad. En lo que interesa para la cuestión en consideración, el art. 18 expresa: “Se encuentran legitimados para interponer la acción declarativa de inconstitucionalidad: (...) 3) La Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;...”. Corresponde, entonces, considerar si la disposición legal se ajusta a la interpretación que de la Constitución efectuó el Tribunal en los precedentes ya citados.

En la sentencia del expediente nº 18/99 el Tribunal dejó sentado que: “La Defensoría del Pueblo debe controlar a la Administración por delegación legislativa. La legitimación procesal que el tercer párrafo del art. 137 le reconoce se vincula con ese cometido (...) El art. 2° in fine de la Ley N° 3 interpreta el concepto de ‘administración’ establecido en el art. 136 de la CCBA, al señalar ‘Quedan comprendidos también los actos de naturaleza administrativa de los poderes Judicial, Legislativo y de los Organos de control.’. Acertadamente nada dice respecto de la actividad legisferante de la Legislatura, pues la Defensoría no está legitimada para cuestionar directamente la constitucionalidad de las leyes.” (sin negrilla en el original).

El enunciado normativo de la ley nº 402, al no limitar la legitimación de la Defensoría a la impugnación de normas que no sean leyes, parecería desentonar con la Constitución de la Ciudad. Y es por todos sabido que los jueces no pueden dejar de aplicar una norma vigente conducente a resolver el caso sin la previa declaración de inconstitucionalidad, ya que la sentencia que prescindiera de tal declaración y desaplicase el derecho vigente queda descalificada por arbitraria. Sin embargo, por el carácter excepcional de la declaración de inconstitucionalidad de las normas, los tribunales deben realizar lo que Bidart Campos denomina “una esforzada interpretación para compatibilizar la norma o el acto presuntamente contrarios a la constitución con las disposiciones de ésta” (Germán J. Bidart Campos, La interpretación y el control constitucionales..., pág. 236, Ediar, Buenos Aires, 1988).

Ha señalado Westel Woodbury Willoughby que “los tribunales norteamericanos han reiterado la doctrina de que una ley de un cuerpo legislativo coordinado no debe ser declarada inconstitucional si, mediante una interpretación razonable de la Constitución o de la ley, las dos pueden ser armonizadas” (v., “The constitutional law of the United States”, t. 1, § 26, p. 42, citado por Segundo V. Linares Quintana en “Reglas para la interpretación constitucional según la doctrina y la jurisprudencia”, p. 136, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1987).

Concordantemente es doctrina pacífica con tradición y abolengo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que sostiene “en materia de interpretación de las leyes, que debe preferirse la que mejor concuerde con las garantías, principios y derechos consagrados por la Constitución Nacional”, agregando “que solamente se acepte la que es susceptible de objeción constitucional, cuando ella es palmaria, y el texto discutido no sea lealmente susceptible de otra concordante con la Carta Fundamental” (Fallos: 14:425; 105:22; 112:63; entre muchos otros).

También el Tribunal cimero ha destacado en la causa: “Luis Arcenio Peralta y Otro v. Nación Argentina —Ministerio de Economía - B.C.R.A.—” (Fallos: 313:1513), sentencia del 27 de diciembre de 1990,  que “debe tenerse especialmente en cuenta que el control de constitucionalidad de las leyes que compete a los jueces ... en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta manera negativa de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional, en tanto la letra o el espíritu de aquellas lo permita (Fallos: 308:647, cons. 8° y sus citas), esto es, cuidando que concuerde con los principios, derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional (Fallos: 253:344; 261:36, entre muchos otros)”.

En ese sentido, para preservar la validez de la norma del inciso 3 del artículo 18, de la ley 402 en su cotejo con el art. 137 de la Constitución de la Ciudad, debe interpretarse que la legitimación reconocida a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires para entablar acciones de inconstitucionalidad no le permite cuestionar leyes. De esta forma, el aparente exceso de la norma infraconstitucional queda subsanado y se mantiene en el ordenamiento normativo la vigencia de una norma (art. 18, inc. 3, de la ley nº 402) sin fricción con los preceptos constitucionales.

3. Por las razones expuestas precedentemente y las demás que expresamos en el voto de la mayoría en los autos “Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 18/99, resolución del 16/9/99, de acuerdo con la pretensión (declaración de inconstitucionalidad de los arts. 197 y 199 de la ley nº 150), la demanda es inadmisible por falta de legitimación de la accionante. Así lo voto.

        La jueza Ana María Conde dijo:

En atención a lo establecido en el artículo 21° de la Ley n° 402, corresponde que el Tribunal se expida sobre la admisibilidad de la acción planteada.

            Conforme el artículo 18° de la mencionada ley, la Sra. Defensora del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se encuentra legitimada para interponer la acción declarativa de inconstitucionalidad.

            En oportunidad de expedirme, con fecha 16 de septiembre de 1999, en la causa “Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado de la Ciudad de Bs. As. s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” (expte. n° 18/99) sostuve —junto a los Dres. Guillermo Muñoz y José Osvaldo Casás, tras efectuar un detallado análisis del contenido de las normas constitucionales y legales que regulan la actividad de la Defensoría del Pueblo y la acción de inconstitucionalidad, de los criterios sustentados por los constituyentes locales respecto de tales institutos y de su naturaleza evaluada a la luz de la doctrina, la jurisprudencia y el derecho comparado— que la accionante carecía de legitimación para objetar por vía de la acción establecida en el artículo 113, inc. 2° de la Constitución de la Ciudad, leyes emanadas de la Legislatura local. A los fundamentos de ese pronunciamiento, sostenidos en lo sustancial en el dictado con fecha 29 de diciembre de 1999 en los autos “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo e inconstitucionalidad” (expte. n° 168/99), me remito brevitatis causa.

            En atención a lo establecido en esas sentencias, se impone evaluar si es posible efectuar una interpretación de la norma —que atribuye legitimación a la Defensora para plantear acciones de inconstitucionalidad— que le otorgue sentido y eficacia dentro del sistema constitucional local; cuyo contenido no puede ser alterado por el legislador, ya que sus facultades frente a la eventual variación de la norma fundamental de la Ciudad se limitan al dictado de la ley declarativa a la que se alude en el artículo 60 de esa Constitución.

En tal sentido, entiendo que la ley n° 402 no ha alterado los criterios hermenéuticos y valorativos expuestos en aquellos pronunciamientos y de haber sido ello así el legislador habría excedido sus facultades constitucionales de actuación. Una interpretación constitucional sistémica del contenido de la norma permite establecer que la legitimación que se  confiere a la Sra. Defensora del Pueblo en el  inciso 3° del artículo 18° no la habilita para impugnar, por vía de la acción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 113, inciso 2° de la Constitución de la Ciudad, normas emanadas de la Legislatura de la Ciudad.

Por las razones expuestas, adhiero al temperamento asumido en autos por el Dr. José O. Casás, tal como lo expusiera en su fundado voto.

El juez Guillermo A. Muñoz dijo:

Coincido con el voto del Dr. Casás al cual solo agregaré las siguientes consideraciones.

1. La cuestión debatida se circunscribe a dilucidar si la Defensoría del Pueblo está facultada para deducir esta acción declarativa de inconstitucionalidad contra la validez de una ley. Para ello, el examen de sus facultades tiene que ser efectuado de cara a los planos de jerarquía normativa diferentes: la Constitución y la ley.

2. En el primer caso la respuesta es negativa por las siguientes razones:

a) Del texto del artículo 137 de la CCBA se desprende con claridad que la Defensoría del Pueblo solo puede defender los derechos descriptos en ese precepto  frente a los “actos, hechos u omisiones de la Administración Pública, de los prestadores de servicios públicos y de las fuerzas que ejerzan funciones de policía de seguridad”. Su competencia fue delineada, pues, en función de dos parámetros distintos: 1) los derechos vulnerados; 2) la naturaleza de los actos estatales de los cuales emana la lesión (este Tribunal causa “ Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos aires c/ Estado de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad - voto de la mayoría- del 16/9/99). Esa fue, por otra parte, la intención de los constituyentes expresamente valorada por este Tribunal –voto de la mayoría- en el pleito antes citado.

b) Es sabido que en la determinación de las funciones asignadas a los entes u órganos públicos no se aplica el principio contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Por el contrario, tales sujetos u órganos solo están facultados para ejercer las competencias que el ordenamiento jurídico le atribuye.

Por eso, la legitimación de la Defensoría del Pueblo debe partir de la existencia de una regla que le reconozca competencia para entablar acciones de inconstitucionalidad frente al dictado de leyes que vulneren los intereses cuya defensa le corresponde ejercer, ya que no basta para fundar esa atribución la ausencia de una prohibición en ese sentido.

3. La solución no difiere si se examinan las leyes que regulan la materia.              a) Cuando sancionó la ley nº 3 la Legislatura adoptó el criterio funcional de administración pública. Consecuentemente, estableció que también comprende “ los  actos de la naturaleza administrativa de los poderes Judicial, Legislativo y de los Órganos del Control”. Se trata de una interpretación posible y válida del concepto de la administración contenido en el artículo 137  de la CCBA.

Nada dijo, en cambio, sobre la impugnación de las leyes pues la Defensoría carece de atribuciones  para cuestionarlas.

b)La ley 402 que reglamenta el procedimiento a seguir ante el Tribunal incluyó a la Defensoría del Pueblo entre los sujetos legitimados para deducir la acción prevista en el artículo 113 inciso 2 de la CCBA ( artículo 18 inciso 3). En realidad, debía incluirla porque la Constitución y la ley 3 la facultan para impugnar los reglamentos emanados de las autoridades de la ciudad. No podría, en cambio, haberla legitimado para cuestionar la validez de las leyes. Pienso que por tal razón no lo hizo.

c)En efecto, la Defensoría de Pueblo es uno de los Órganos de Control previsto por la CCBA. Es natural, entonces, que la ley que le otorgó legitimación para interponer acciones declarativas de inconstitucionalidad, le haya otorgado esa facultad en la medida de las competencias que la Constitución le atribuyó. Aclarar expresamente que no estaba legitimada para impugnar leyes hubiera resultado redundante o, al menos, innecesario.

4. Solo una interpretación que, con el afán de soslayar el límite de las competencias atribuidas a la Defensoría, tome aisladamente el artículo 18 inciso 3 de la ley 402 omitiendo armonizar su contenido con el resto del ordenamiento jurídico con los claros preceptos constitucionales aplicables al caso, puede llevar a sostener que está legitimada para impugnar normas legales.

Por el contrario, una interpretación que mire a la Constitución como un todo integral y orgánico y que advierta que es preciso coordinar cada artículo con el resto  impone la solución contraria. Esto es, que  el artículo 18 inciso 3 de la ley 402 no legitima la Defensoría del Pueblo para cuestionar la validez de las leyes.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. Con anterioridad a la existencia y vigencia de la ley n° 402 (art. 18, inc. 3) me ocupé del problema de la legitimación de la Defensoría del Pueblo para demandar la inconstitucionalidad de leyes sancionadas por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, y voté afirmativamente, con argumentos idénticos, en las causas n° 18/99 y 168/99. No vale la pena repetir esos argumentos para afirmar una solución positiva que, en el momento de dictar aquellas decisiones, carecía de ley reglamentaria y hoy, por lo contrario, obedece a una disposición específica de la ley que la Legislatura dictó con el propósito de reglamentar la acción de inconstitucionalidad abstracta prevista en el art. 113, inc. 2, de la CCBA. Me remito, entonces, a aquellos argumentos expuestos en esas decisiones que, sin el apoyo de una regla específica de Derecho positivo, indicaban la legitimación de la Defensora del Pueblo a partir del sistema constitucional en su conjunto y de ciertas disposiciones legales hasta entonces aplicables, que no habían tenido por meta específica resolver este problema.

Por otra parte, ya he dicho que la novedad que presenta el art. 113, inc. 2, de la CCBA consiste, en buena parte, en la creación de una verdadera acción civis et populo, de carácter eminentemente preventivo (para evitar en el futuro la aplicación de normas de alcance general por parte de los funcionarios públicos), y la Legislatura ha comprendido bien el mensaje constitucional, al menos hasta aquello que aquí se decide, al colocar en el órgano que representa más genuinamente el control de los vecinos la facultad de llevar a cabo ese control por la vía judicial.

2. Teniendo en cuenta lo dicho, se me ocurre sólo enfatizar, al repensar el problema por el voto de la mayoría, que no existe en la Constitución cláusula alguna que cancele la legitimación cuestionada, sino, por lo contrario, surgen de ella abundantes razones jurídicas favorables para esa legitimación, razón por la cual es absolutamente soberana la decisión parlamentaria que la concedió expresamente, sin limitación alguna y específicamente para la acción intentada. Más aún, este Tribunal aceptó esa legitimación —y de oficio—, incluso con anterioridad a la vigencia de la ley n° 402, al llamarla a intervenir en la causa n° 52/99, “Doy, Miguel c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad y nulidad”, por reconocer que representaba los legítimos intereses de los usuarios de un servicio público, comprometidos en el caso. Aunque en el caso se trataba de la impugnación de un decreto del Poder Ejecutivo de la Ciudad —y no de una ley, según inhibe el voto de la mayoría—, el precedente es valioso para observar la razón de ser de su legitimación procesal.

3. Hoy no encuentro razón alguna para oponerme al dispositivo legislativo que, sin excepciones y específicamente, concede legitimación a la Defensoría del Pueblo para intervenir en las acciones del art. 113, inc. 2, de la CCBA. El argumento utilizado por la mayoría para descalificar la regla, aun por vía de interpretación, similar a aquel que negara legitimación a la Defensoría del Pueblo antes de la vigencia de la ley, me parece sofístico. En efecto, para explicarme por vía de ejemplo, creo que un legislador vencido en el debate parlamentario, si reputa que una disposición parlamentaria es inconstitucional, por carencia de un elemento formal (por ej.: mayoría calificada) o por no ajustarse el contenido de la ley a un principio o regla expresa de la Constitución, tiene abierta la vía del art. 113, inc. 2, CCBA, para cuestionar la disposición, a pesar de haber intervenido con voz y con voto en el debate y sanción parlamentarios. Existen ejemplos de ello ante tribunales constitucionales europeos (la célebre discusión de las indicaciones para el aborto en la República Federal de Alemania). Pero también entre nosotros pues, al menos por omisión, el 22/11/2000 se realizó la audiencia en la causa antes citada, por demanda de un legislador frente a la supuesta omisión de tratamiento legislativo de un decreto del Poder Ejecutivo local. Él también tenía iniciativa legislativa, voz y voto para intentar provocar el debate legislativo acerca de la cuestión planteada ante este Tribunal. Y se trata sólo de una especulación jurídica la respuesta que observa que el Sr. Doy planteó la demanda a decidir por este Tribunal como ciudadano y no como legislador de la Ciudad de Buenos Aires: en realidad, él reúne ambas calidades al mismo tiempo. Con mucha mayor razón, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, que no puede influir con su voto en la sanción de una ley, puede cuestionarla por inconstitucional ante el órgano de control competente y por la vía que prevé la misma Constitución. Existe, en este mismo Tribunal, otro ejemplo característico, a pesar de que no se trata, estrictamente, del ejercicio de la competencia por una acción de inconstitucionalidad abstracta: el Partido Justicialista y sus legisladores se quejaron por una decisión de la Legislatura que, por mayoría, distribuyó los cargos en un organismo de control de una manera distinta a la prevista por la Constitución (n° 50/99, “Partido Justicialista y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires [Legislatura])”; el Tribunal Superior de Justicia acogió la acción de los vencidos en la votación, por vía de su competencia originaria en materia electoral y de partidos políticos (CCBA, 113, 6), permitió la intervención de los legisladores demandantes y de todos los partidos políticos involucrados y, finalmente, reconoció la justicia de la acción intentada según las reglas constitucionales invocadas; conforme a ello, en el fondo, no se trató de otra cosa que de examinar si la Legislatura había procedido de acuerdo con las reglas constitucionales, examen incoado por los legisladores que habían perdido en el debate y en la votación.

4. Por estas razones y las que presiden mis votos citados con anterioridad, previos a la sanción de la ley n° 402, opino que su artículo 18, inc. 3, concede correctamente legitimación plena a la Defensoría del Pueblo para iniciar acciones de inconstitucionalidad abstractas (CCBA, 113, 2) y para intervenir en ellas, sin límite alguno que derive de la CCBA o de la interpretación de sus reglas. Así voto.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. Mi respuesta es, una vez más, afirmativa. Ya voté en tal sentido, conjuntamente con mi colega el Dr. Maier, en las causas n° 18/99 "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado de la Ciudad de Buenos Aires s/Acción declarativa de inconstitucionalidad" (res. 16/9/00) y n° 168/99 "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo e inconstitucionalidad" (res. 29/12/99).

2. La cuestión pareció quedar zanjada por decisión de la mayoría del Tribunal, que le denegó esa legitimación a la Defensoría del Pueblo.

3. La acción declarativa contra una ley local que fuera interpuesta por la Defensora del Pueblo, en el marco ahora de la Ley 402, me permite volver sobre la cuestión, repetir argumentos que expusiera en otras ocasiones y agregar algunas reflexiones adicionales.

            4. La Legislatura, con la sanción de la ley 402, según entiendo, fijó un criterio distinto al sostenido por mis colegas Dres. Conde, Muñoz y Casás, en los fallos mencionados en el apartado 1. La ley 402 regula los procedimientos ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad. En su artículo 18, bajo el título "Legitimación" ubicado en el capítulo donde trata la acción declarativa de inconstitucionalidad del art. 113 de la CCBA, prescribe: “Se encuentran legitimados para interponer la acción declarativa de inconstitucionalidad: 1) Las personas físicas; 2) Las personas jurídicas; 3) La Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; 4) Los/las titulares de cada uno de los tres organismos que componen el Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.”

5. Comienzo por recordar que no existe prohibición alguna en la CCBA que impida a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad interponer la acción del art. 113, inc. 2do., contra una ley local. La CCBA, no contiene prohibiciones expresas y tampoco las insinúa implícitamente. Es más, un análisis integral de la CCBA permite afirmar la plena legitimación procesal activa de la Defensoría en esta materia. Ahora, habré de exponer los argumentos en los que se apoya la afirmación precedente.

            6. Desde hace más de veinte años en el derecho constitucional internacional y en el público provincial, los modelos de constituciones se sustentan en dos pilares básicos: el incremento y la jerarquización de las garantías procesales y una concepción diferente de los sistemas de división de poderes y de frenos y contrapesos entre ellos, con la mira puesta en la fuerza normativa de la constitución y los derechos humanos. Así se incorporaron órganos de control que obstan al ejercicio abusivo del poder constituido y aseguran la transparencia de los actos de gobierno.

7. La CCBA no es extraña a ese diseño y, no podría serlo, en tanto se ajusta a los parámetros de la CN. Es más, al introducir el principio de democracia participativa como criterio hermenéutico sustancial desde el cual todo el texto constitucional debe leerse e interpretarse, cualifica las garantías procesales y los derechos fundamentales.

8. La Defensoría del Pueblo es un órgano de control con jerarquía constitucional. No es delegado de ningún otro poder. Prueba de ello es que la CCBA  en forma expresa dispone "que no recibe instrucciones de ninguna autoridad" (art. 137, primer párrafo). La Defensoría no es un delegado de la Legislatura, que no podría dirigirle ninguna encomienda o instrucción. Es fundamental no confundir, entonces, el mecanismo por el cual se designa a la Defensora con cualquier forma de subordinación o limitación en el cumplimiento de su función específica. Si pudiera plantearse alguna duda en este punto, el propio texto constitucional orienta la solución en el sentido que propugno en este voto.

            9. A su vez, la posibilidad que tiene el Defensor del Pueblo de atacar, no ya actos particulares o normas generales emanadas de la Administración, sino, leyes que otorgan competencia o habilitan a la Administración para realizar actos que generen hechos u omisiones que afecten derechos humanos, individuales, intereses difusos o colectivos se ejercita a través de mecanismos indirectos como por ejemplo, las acciones declarativas de inconstitucionalidad.

10. Una regla mínima de coherencia reconoce a la Defensoría del Pueblo, todas aquellas herramientas jurídicas aptas para la satisfacción plena del cometido que la CCBA y la ley le imponen. La interpretación sistémica de un orden jurídico que crea órganos de control, implica la exigencia de posibilitar el ejercicio de esa facultad de controlar y no de tornarla irrealizable. De lo contrario, el intérprete introduciría una contradicción que anularía una disposición constitucional o la limitaría sin justificación suficiente.

11. La Ley Nº 3, a su vez, autoriza la Defensoría a actuar en sede administrativa, legislativa y judicial, señal inequívoca de que, lejos de impedir su actuación ante el poder judicial, le atribuye competencia suficiente para prevenir y evitar la consumación de afectaciones a los derechos humanos, desde la primera oportunidad que se le presente.

12. En esta línea de análisis, que la Defensoría tenga iniciativa legislativa y posibilidad de participar en el trámite legislativo –cuando se trate un proyecto de ley que pueda afectar los derechos humanos de los habitantes- no excluye su legitimación en las acciones del art.113, inc. 2do CCBA. En el primer caso, la facultad constitucionalmente reconocida le permite  advertir a los miembros de la Legislatura de la posible inconstitucionalidad de la norma, y aún, proponer una alternativa. Si el proyecto no fuera aprobado, la intervención de la Defensoría habría revestido aquel carácter preventivo, que vengo señalando. Si, por el contrario, la opinión de la Defensoría no fuese atendida, y la ley que el órgano de control entiende inconstitucional fuera sancionada, el cumplimiento de la “misión” de la Defensoría podría pasar –si la Defensora lo considerara necesario u oportuno- del ámbito legislativo al ámbito judicial, sin ninguna limitación en cuanto a la vía que pudiera escoger.

13. Por otra parte, ¿por qué debilitar la misión de la Defensoría del Pueblo en la protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la CN, las leyes de la Nación y en la Constitución local (art. 137, CCBA), reconociéndole únicamente legitimación procesal para actuar de una manera singular, frente a casos concretos y en función reparadora o represiva?.

14. Al negar la legitimación procesal de la Defensoría del Pueblo para impugnar la validez de leyes por vía del art.113 inc.2º CCBA, se inhibe parcialmente pero de modo sustancial, la labor preventiva que debería desplegar como órgano de control que no fue creado sólo para llegar ante el Tribunal en situaciones jurídicas individualizadas ‑singulares, colectivas o difusas‑ por el menoscabo que una ley local pudiera ocasionar en los derechos fundamentales sino, también, para intentar  que ese menoscabo no se produzca. De allí sus facultades de iniciativa legislativa y legitimación procesal amplia que le otorga la constitución local, la ley 3 y ahora ratifica la Ley 402.

15. La CCBA en el art. 137, en párrafo aparte —como ya dije—, dispone que la Defensoría del Pueblo tiene iniciativa legislativa y legitimación procesal sin más. Predicar que la legitimación procesal sólo puede estar referida a unas pretensiones y no otras, es introducir una restricción que no se infiere de la norma constitucional. Así como no podría entenderse que la iniciativa legislativa de la Defensora del Pueblo está referida únicamente a algunas leyes y no a otras, tampoco existe sustento en la CCBA para privarla de provocar un debate ante el Tribunal Superior de Justicia acerca de la constitucionalidad de un producto legislativo cualquiera, en el marco del art. 113 inc.2º. La Defensoría del Pueblo, en tanto  cuenta con iniciativa para impulsar la creación legislativa, podría propiciar, por ejemplo, la derogación de una ley. Resulta coherente con el otorgamiento de esta facultad que pueda procurar el mismo objetivo, a través de la actuación del Tribunal Superior de Justicia, máxime cuando, de obtener éxito, la sentencia estimatoria debería remitirse a la Legislatura, por el mecanismo del reenvío (art. 113, inciso 2, CCBA y art. 24 ley 402).

16. La CCBA enfatiza la importancia de subordinar el derecho local infraconstitucional a los principios y preceptos que ella fija. Como ejemplos cito: los arts. 14 y 15 de la CCBA facultan a los magistrados a declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva. O el art. 113 que, en su inciso 2°, regula un proceso de control de constitucionalidad abstracto participativo y concentrado. O los mecanismos reiterados de deliberación y opinabilidad a los que pueden ser sometidas normas locales inferiores a la constitución para asegurar mayor participación y control.(v.g. aquellas leyes que requieren de doble lectura o los decretos de necesidad y urgencia que deben ser obligatoriamente ratificados por el órgano legislativo). O la legitimación procesal amplia reconocida a la Defensoría del Pueblo, por la CCBA (art. 137, tercer párrafo), la ley 3 (art. 13 y concordantes) y ratificada por la Ley 402 (art. 18, inc. c).

17. No pueden entonces, en mi opinión, encontrarse razones con sustento constitucional o legal que priven a la Defensoría de la legitimación necesaria para provocar el control judicial de constitucionalidad abstracto y concentrado (art. 113, inc. 2, CCBA) respecto de leyes locales.

18. Esta interpretación no importa extender el ámbito de actuación funcional de la Defensoría del Pueblo más allá de lo dispuesto en la Constitución, sino que fija sus límites atendiendo al complejo sistema de control de constitucionalidad diseñado por los constituyentes. En definitiva, la actuación de la Defensoría del Pueblo, sea a través de la iniciativa legislativa o de la acción declarativa de inconstitucionalidad contra leyes locales, no hace más que abrir espacios de participación y deliberación ciudadana y satisfacer el principio de organización de las instituciones de la Ciudad Autónoma establecido por la propia CCBA en su art. 1°.

19. Vale recordar que el Diputado Suárez Lastra, en la sesión del día 8 de junio de 2000 en que la Legislatura de la Ciudad aprobó la ley 402, luego de destacar el profundo debate entre legisladores y el de los asesores, advertía: "Es así que frente a algunas pretensiones de legitimación más restrictivas, luego de un profundo debate, optamos por una legitimación que se podría denominar como amplísima".

20. En virtud de las consideraciones precedentes y lo expuesto en oportunidad de votar en los expedientes n° 18/99 y n° 168/99, afirmo que la Defensoría del Pueblo tiene legitimación procesal para plantear una acción declarativa de inconstitucionalidad en los términos del art. 113, inc. 2, de la CCBA que tenga por fin la declaración de invalidez de una ley local.

En consecuencia, la acción resulta formalmente admisible y corresponde su sustanciación de acuerdo con lo dispuesto por la ley 402.

Como resultado de la votación que antecede, por mayoría,

resuelve:

            1º. Declarar inadmisible la demanda planteada por la señora Defensora del Pueblo a fs. 3/11 contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

            2º. Mandar se registre, notifique a la actora personalmente o por cédula y al Fiscal General con remisión de los autos a su despacho.

Fdo.: Dr. Casás- Dra. Ruiz- Dr. Muñoz- Dra. Conde- Dr. Maier.