Fallo

Expte. nº 52/99 “Doy, Miguel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad y nulidad”

Buenos Aires,  20 de abril de 2001

Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta:

1.      El Sr. Miguel Doy interpuso demanda tendiente a que se declare la nulidad e inconstitucionalidad del decreto nº 3135/98 dictado el 23/12/98, mediante el cual se aprobó el Proyecto de Reordenamiento Contractual de la Concesión de la Autopista 9 de Julio AV 1 “Arturo Umberto Illia”, Tramo Norte, y del contrato que como consecuencia suscribió el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con la empresa Concesionaria Vial Metropolitana S.A. de fecha 8/1/99.

El accionante sostiene que el Tribunal es competente porque ambas normas (decreto y contrato) fueron dictadas por la autoridad ejecutiva de la Ciudad y contienen preceptos de alcance general (conf. art. 113, incisos 1°, 2° y 3°, CCBA; y art. 26, ley 7). Entiende que transgreden los preceptos constitucionales establecidos en los arts. 9, incisos 1º y 12; 46; 51; 63; 80, incisos 2º a), h) y 8º; 81, inc. 9º; 82, inc. 5º; y 103 de la CCBA y los establecidos en los arts. 4, 9, 10, 16, 42, 43 y 75 de la CN.

La parte actora postula que el decreto y el contrato en cuestión son inconstitucionales porque:

a) La renegociación es, en verdad, un nuevo convenio porque cambia las obligaciones de las partes, los plazos, el monto y las condiciones de prestación. Por lo tanto, debió remitirse a la Legislatura para su aprobación o rechazo (art. 80, inc. 8º, CCBA).

b) Por tratarse el peaje de un tributo (tasa), su aprobación por el Poder Ejecutivo a través del decreto nº 3135/98 vulnera el principio de reserva de la ley, transgrediendo, además, lo establecido en el art. 103 de la CCBA; su contenido afecta los principios de igualdad y proporcionalidad tributaria y se grava el tránsito interjurisdiccional.

c) En tanto en el convenio se dispone la afectación de bienes inmuebles del dominio público por 20 años, corresponde la intervención del Poder Legislativo (art. 82, inc. 5º, CCBA).

d) Si se pretende que es una transacción, también corresponde el tratamiento por parte de la Legislatura (art. 82, inc. 4º, CCBA).

e) Regula sobre el tránsito local, que es facultad exclusiva de la Legislatura (art. 80, inc. 2º h), CCBA).

f) Viola el derecho de participación y la protección económica de los usuarios al no haber citado a audiencia pública, con relación al incremento del peaje (arts. 42, CN y 46, CCBA).

g) Vulnera el art. III de la Convención Interamericana contra la Corrupción al prescindir de las recomendaciones de los incisos 5º (publicidad, equidad y eficiencia de los sistema de contratación estatal); 9º (ausencia de un órgano de control que prevenga, detecte, sancione y erradique practicas corruptas) y 11 (referido a la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales para prevenir la corrupción).

h) Incorpora bienes del dominio público a la concesión y prorroga la cesión de uso y ocupación gratuita de terrenos, sin convocar a la audiencia pública que, para esos fines, resulta obligatoria, de acuerdo con lo establecido por los arts. 63, CCBA y 7, ley 6.

2.      El Tribunal solicitó al Poder Ejecutivo la remisión de copia autenticada del Proyecto de Reordenamiento Contractual de la Concesión de la Autopista 9 de Julio AV 1 “Arturo Umberto Illia”, Tramo Norte que fue agregado a fs. 43/138; dio vista al Fiscal General, quien se expidió por la admisibilidad de la acción (fs. 174/175); y declaró su competencia para intervenir en el caso y la admisibilidad de la demanda por cuestionarse con razones de naturaleza constitucional, al menos, una norma —la que fija el valor de peaje— de imposición general a todos los usuarios de la autopista. En la misma resolución fijó la reglas del procedimiento y dispuso dar traslado de la demanda a la Procuración General, citar al proceso a la empresa Covimet S.A. y dar noticia de la acción a la Defensoría del Pueblo (fs. 177/180).

3.      La Procuración General planteó tres excepciones: a) la de incompetencia del Tribunal, por no cuestionarse ninguna norma de alcance general; b) la de inadmisibilidad de la instancia judicial por falta de agotamiento de la instancia administrativa; y c) la de falta de legitimación activa del Sr. Doy por ser ajeno al contrato de concesión de obra (fs. 196/204). El Tribunal dispuso su consideración en la audiencia. El actor contestó por escrito las excepciones y sostuvo que el decreto vincula tanto a la administración como a su co-contratante, pero que también extiende sus efectos al conjunto de la ciudadanía, usuarios o no de la autopista. Agregó que no corresponde el agotamiento de la vía administrativa por no tratarse de un asunto de esa competencia, y reafirmó su legitimación en lo dispuesto por los arts. 52 y 53 de la ley nacional 24.240, art. 113 de la CCBA y arts. 42 y 43 de la CN (fs. 215/217).

4.      La Defensora del Pueblo de la Ciudad, a fs. 235/270, toma intervención en el proceso y plantea una nueva acción de inconstitucionalidad de las normas establecidas en el convenio. Da respuesta a la excepción de incompetencia planteada por la Procuración General y solicita su rechazo en tanto, sostiene, se cuestionan normas de alcance general pues surten efectos sobre un número indeterminado de personas y no se consumen con su cumplimiento singular sino que son susceptibles de una pluralidad indefinida de cumplimientos. Afirma que el decreto establece una regla de conducta universal que afecta ilimitadamente en el tiempo a todos los que transiten por la Autopista AV 1: el pago de un tributo.

La Sra. Defensora efectúa in extenso consideraciones relativas a la naturaleza tributaria del peaje y a los principios constitucionales vinculados con esa cuestión. Como consecuencia afirma la inconstitucionalidad de su aprobación por decreto. También desarrolla fundamentos para afirmar que se está ante un nuevo contrato, razón por la cual era obligatoria la intervención legislativa. Da tratamiento a los principios de igualdad y proporcionalidad tributarios para postular su afectación en el caso. Considera que la audiencia pública era ineludible en tanto las normas cuestionadas afectan derechos de incidencia colectiva (los de los usuarios) y por la cesión al concesionario del uso y ocupación a título gratuito de terrenos del Estado. Finalmente trata la invasión que el decreto efectúa a la reserva legal que la Constitución establece en materia de reglamentación del tránsito.

5.      La empresa concesionaria, Covimet SA, compareció al proceso y dio respuesta a los planteos de inconstitucionalidad formulados por el Sr. Doy (fs. 275/293). Posteriormente, hizo lo propio respecto de la demanda formulada por la Defensoría del Pueblo (fs. 399/412).

En su primer escrito, la empresa comienza por considerar acotado el objeto del proceso, según interpreta el auto de admisibilidad dictado por el Tribunal, al tratamiento de la constitucionalidad del valor del peaje establecido en el convenio autorizado por el decreto nº 3135/98. Entiende que es la única norma de alcance general prevista en el convenio.

A partir del punto VII de su escrito, da respuesta a las cuestiones planteada por el actor:

a) Expresa las razones por las que afirma que el Reordenamiento no es un nuevo contrato y afirma que “existe un solo contrato, con algunas modificaciones posteriores”.

b) Niega que se haya aprobado por decreto un nuevo tributo, ya que el valor de $ 1 que ahora rige ya estaba aprobado (y por un monto mayor:    $ 1,30) desde mucho tiempo antes por actos firmes; sostiene que es un derecho adquirido y que el decreto sólo restablece parcialmente la cuantía del peaje que en forma provisional, unilateral e ilegal había sido reducido por las autoridades de la ex Municipalidad de Buenos Aires; sostiene, en suma, que no hubo incremento del valor pactado.

c) Afirma que no cabe asignar al peaje una naturaleza jurídica única, y que en el caso, se trata de una tarifa para el pago de un contrato de concesión de obra pública, cuya fijación fue delegada al Poder Ejecutivo por medio de la ley 17.520, vigente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.

d) Descarta que se trate de un impuesto al tránsito interjurisdiccional, con la cita de un fallo de la Corte Suprema.

e) Refuta que el valor del peaje sea excesivo.

f) Niega que el convenio sea una transacción, ya que Covimet S.A. no efectuó concesión alguna de derechos litigiosos o dudosos, y que el reconocimiento de pretensiones efectuado por el Gobierno no configura tal concesión sino el cumplimiento de un deber legal por un órgano público.

g) Refuta que se trate de un convenio que deba aprobar la Legislatura, pues el art. 80, inc. 8º, de la Constitución se refiere a los convenios institucionales, debiendo ser interpretado de consuno con el art. 103, inc. 3º, CCBA.

h) Descarta que el convenio concediera un monopolio o privilegio, que sea aplicable el art. 954 del Código Civil y que se trate de un reglamento de tránsito.

i) Controvierte la necesidad de celebrar audiencia pública para su aprobación; indica la ausencia de una norma constitucional local que la exija, sostiene el carácter programático de los derechos de los consumidores y usuarios establecidos en la Constitución Nacional. Al dar respuesta a la presentación de la Defensoría del Pueblo precisa alguno de los conceptos expuestos en su anterior contestación y agrega otros.

j) Insiste en que el único tema a debatir es el relativo al valor del peaje.

k) Afirma la falta de legitimación de la Defensora del Pueblo para discutir el contrato, en su clausulado no vinculante con terceros.

            l) Niega el carácter de acción popular de la acción de inconstitucionalidad.

            m) Afirma que en caso que el Tribunal invalide el valor del peaje pactado con la Ciudad, ésta deberá sustituir o compensar de algún otro modo la contraprestación a su cargo por la obra pública ejecutada o comprometida

n) Reitera la naturaleza no tributaria del peaje de esta obra, sostiene que en nuestro país no existe ningún caso de peaje cuyo monto haya sido fijado por ley formal; que en todos los casos se fija por decreto, por resolución administrativa o por convenio; que la ley 17.520 (bajo cuyo marco se contrató la obra) atribuye competencia al Poder Ejecutivo para disponer que obras públicas que se deben financiar por concesión y para fijar el monto por acto administrativo o por contrato de concesión.

ñ) Afirma que la totalidad de los principios enunciados en el art. 51 de la Constitución de la Ciudad no se aplican a todos los tributos, pues algunos sólo tienen vigencia para los impuestos.

o) Indica que la Defensora del Pueblo se contradice al afirmar que pretende la inconstitucionalidad de normas jurídicas de alcance general y luego cuestionar aspectos del convenio que nada tienen de normativo.

6.      La Procuración General de la Ciudad contestó por escrito la demanda (fs. 304/323). Tras narrar los antecedentes de la contratación y precisar que, a su juicio, la única cuestión debatible se vincula con el valor del peaje, formula las siguientes defensas:

a) Ante la modificación unilateral de algunas cláusulas contractuales por la ex Municipalidad, efectuada en el año 1995, el convenio de reordenamiento contractual restableció el valor de la tarifa al que se había pactado; no se afectó en consecuencia, la facultad tributaria propia del legislador.

b) No se convocó a audiencia pública pues la tarifa fijada ($ 1) es inferior, y por ende, beneficiosa para los usuarios, a la que contractualmente corresponde ($ 1,30).

c) El concesionario no consintió tácitamente la reducción de la tarifa, pues efectuó reclamos en tal punto y suspendió la realización de las obras pendientes hasta la recomposición de las tarifas.

d) La existencia de un desequilibrio en la ecuación del contrato se corrobora con el reconocimiento de deuda efectuado por el Gobierno a favor de Covimet S.A. y a la renuncia que efectuaron las partes a las acciones judiciales por causas anteriores a la firma del nuevo convenio.

            e) El reordenamiento del contrato no tuvo en miras beneficiar al contratista, quien tiene ahora una relación tarifa-inversión menos conveniente que con el contrato de 1993, sino la reactivación y conclusión de las obras, con una reformulación de estas y la inclusión de nuevas obras, lo que implica un mayor costo de inversión por la concesionaria, que se debe sumar al de las obras comprometidas y no ejecutadas previstas en el contrato de 1993.

            f) Niega que se haya concedido o renegociado un privilegio; que fuera posible realizar la audiencia pública, en tanto no estaba constituido el ente regulador, que es el órgano encargado de canalizar la participación en esta materia; y que el Poder Ejecutivo haya otorgado una concesión o monopolio de servicio.

            g) Por no tratarse de un acuerdo internacional o interjurisdiccional ni de una transacción no correspondía remitir el convenio a la Legislatura; el acuerdo se enmarca en las facultades generales de administración que el art. 102 de la CCBA atribuye al Poder Ejecutivo.

h) Afirma que no se trata de una nueva concesión por cuanto la incorporación de los distribuidores Scalabrini Ortiz y Udaondo ya estaba prevista en los contratos originarios; la suspensión de los plazos de la concesión se reguló en el convenio del 18/1/89, en el del 28/12/90 y en la ordenanza 45.584 de diciembre de 1991.

i) Niega que se regule, por el convenio, sobre el tránsito local; afirma que esta cuestión fue regulada en el llamado a licitación que se dispusiera por ordenanza 36.305 en el año 1981.

j) Señala que no se indica en que forma se afecta la convención interamericana contra la corrupción.

            k) Sostiene que todas las tierras que se afectan a la concesión estaban comprometidas en los convenios y acuerdos anteriores, y que respecto de los terrenos donde está el obrador simplemente se efectuó una prórroga del uso y ocupación de tales terrenos, lo que constituye un acto de administración de competencia del Jefe de Gobierno (art. 104 incisos 23 y 24, CCBA).

Mediante el escrito de fs. 341/344, la demandada da respuesta a la presentación de la Defensoría del Pueblo. Comienza cuestionando que su intervención le permita asumir el papel de parte actora o peticionar la inconstitucionalidad de normas. Luego efectúa la réplica que considera pertinente de los argumentos planteados por la Defensoría.

7.      El Tribunal produjo la prueba documental e informativa ofrecida por los intervinientes y realizó la audiencia de la que da cuenta el acta de      fs. 441.

8.      El Sr. Fiscal General, en el acto de la audiencia, se pronunció por la procedencia de la acción.

Fundamentos

La Dra. Alicia E. C. Ruiz dijo:

1.      La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires habilita al Tribunal, cuando se impugna la validez constitucional de una norma local general dictada por autoridades de la Ciudad, a resolver un conflicto internormativo de manera abstracta y con efectos únicamente hacia el futuro (conf. art. 113, inc. 2º de la CCBA, art. 17 y cc. de la ley 402).

El Tribunal ha destacado, desde sus primeros fallos, la peculiaridad de este supuesto de su competencia. Ha dicho por un lado que: “La acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el art. 113 de la Constitución de la Ciudad que habilita el conocimiento del caso en instancia originaria y exclusiva por este Superior Tribunal de Justicia es un instituto constitucional local novedoso e imposible de asimilar a los establecidos en el ámbito nacional” (in re “Farkas, Roberto y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 7/99, resolución del 18/2/99). Por otro, aún antes de que la Legislatura sancionara la ley 402 y atendiendo a las relevantes facultades que le fueran otorgadas por la CCBA, el Tribunal fue precisando distintos aspectos relativos a la implementación de aquella acción. Enfatizó, por ejemplo, que en materia de control abstracto de constitucionalidad la competencia de un Tribunal Constitucional ha de ser interpretada restrictivamente, por lo que su extensión no puede, en principio, ir más allá de las hipótesis previstas por el constituyente en forma expresa (in re  “Pinedo, Federico y otros c/ Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo”, expte. nº 8/99, resolución del 18/2/99; “Bogado, Jorge M. y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 5/99, resolución del 23/9/99, entre muchos otros).

Tramitado el proceso, escuchados todos los intervinientes en la audiencia del 22/11/00, y merituadas las pruebas documentales aportadas, la demanda debe ser rechazada.

La acción, en lo que refiere al examen de la norma que impone el peaje a los usuarios (conf. resolución del 22/12/99), es admisible porque, “en principio”, esta aparece como una norma general cuya constitucionalidad puede evaluarse por la vía del art. 113, inciso 2º de la CCBA. Sin embargo, la consideración minuciosa de todas las cuestiones sustanciales traídas al debate por los intervinientes en el proceso me lleva a concluir que no es sustentable la impugnación formulada por el Sr. Doy. Expongo en lo que sigue, las razones que fundan mi voto.

2. La determinación del objeto de la demanda

El actor pide, a fs. 9 del escrito de demanda, que se “declare la nulidad e inconstitucionalidad del decreto 3135/98 dictado por el Poder Ejecutivo de la ciudad, y del contrato consecuentemente dictado suscrito con la Empresa Concesionaria Vial Metropolitana S.A. con fecha 8/1/99...” Pero, a fs.10 vta. en el punto 7.1 “Cuestión Previa”, autolimita la declaración que solicita a fs. 9, cuando dice que “no es del caso debatir el contenido de la relación contractual entre concedente y concesionario, lo que clara y contundentemente  cuestionamos es la gravedad de la violación formal a los preceptos constitucionales, que originan un perjuicio colectivo a los usuarios de la autovía citada”.

Cuando interpusiera la demanda, el accionante manifestó que únicamente conocía el texto del decreto 3135/98, pero no el de su anexo porque no había sido publicado. El Tribunal, a su pedido, requirió al Gobierno de la Ciudad que acompañara copia autenticada del Proyecto de Reordenamiento Contractual de la Concesión de la Autopista 9 de Julio AV 1 ”Arturo Umberto Illia”, Tramo Norte aprobado por el decreto 3135/98 (BOCBA nº 637 página 10347) del 23 de diciembre de 1998 y del contrato que suscribiera con la empresa Concesionaria Vial Metropolitana S.A. el 8 de enero de 1999.

El 22/12/99, al resolver la admisibilidad formal de la acción, el Tribunal reiteró que el decreto tenía un contenido meramente formal, que la documentación disponible permitía inferir que, al menos, la cláusula del Reordenamiento Contractual relativa al valor de peaje tenía características de norma general y que, en ese punto, el acto atacado producía efectos no sólo en la relación entre la Administración y el concesionario, sino también respecto de los derechos de terceros ajenos al convenio aprobado. Dice la resolución mencionada: “Si bien el decreto impugnado, Nº 3135/98, tiene un contenido meramente formal en tanto se limita a aprobar la renegociación contractual obrante en un anexo no publicado, como fue señalado por el Tribunal en resolución de fs. 28/30, la documentación acompañada por la Ciudad de Buenos Aires permite afirmar la existencia de una norma (al menos, la que fija el valor del peaje) de imposición general a todos los usuarios de la autopista. Se constata pues la existencia de una `norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad´ establecida en el art.113, inc. 2, CCBA, como objeto de la impugnación declarativa directa” (fs. 178).

La impugnación constitucional admitida es, entonces, la que se encuentra dirigida a la norma que fija el valor del peaje (conf. resolución del 22/12/99), o más precisamente a las atribuciones del Jefe de Gobierno para aprobar ese aspecto de la renegociación. Como advierte con claridad el propio actor, en un proceso de estas características (acción declarativa de inconstitucionalidad), el Tribunal no podría expedirse sobre la validez del Anexo I del decreto 3135/98, porque no es una norma general. De allí que señale con precisión: “... no es del caso debatir el contenido de la relación contractual entre concedente y concesionario...” (fs. 10 vta.), pese a que él considera que el convenio lesiona diversos principios y preceptos de la CCBA, y es por ello que el Tribunal acotó el objeto de la pretensión.

La ley 402, en su artículo 17, dispone que la competencia del Tribunal reconocida en el art 113, inc. 2º de la CCBA tiene por “... exclusivo objeto el análisis de la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad”. La disposición legal citada coincide con la doctrina del Tribunal, en cuanto marca que la exclusividad califica al tipo de norma, por una parte, y a los efectos de la sentencia, por la otra.

La nota de exclusividad es relevante porque la acción directa de inconstitucionalidad sólo puede estar dirigida a impugnar “la validez de una norma de carácter general emanada de las autoridades locales por ser contraria a la Constitución Nacional o a esta Constitución...” (art. 113, inc. 2º, CCBA). La decisión del Tribunal, en el supuesto de admitir la falta de adecuación constitucional de la norma cuestionada, acarrea la “pérdida de vigencia” de aquélla. La sentencia no tiene otros efectos. (in re “Massalín Particulares S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 31/99, resolución del 5/5/99; “Artes Visuales S.R.L. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 51/99, resolución del 30/6/99; “Farkas, Roberto y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 7/99, resolución del 29/9/99; “Bogado, Jorge M. y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 5/99, resolución del 23/9/99; “Fiore, Savino Enrique c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 143/99, resolución del 22/12/99; entre otros).

3.      Un limite al control abstracto de constitucionalidad

Las presentaciones de cada uno de los intervinientes y los elementos agregados a la causa dan cuenta de una serie de actuaciones administrativas a lo largo de casi veinte años. Desde el llamado a licitación y hasta el “Reordenamiento Contractual” de 1999, la concesión de la Autopista AV 1 asumió formas jurídicas diferentes, estuvo sujeta a variados procedimientos de negociación entre el gobierno y la empresa, y de aprobación por las distintas autoridades locales. Ese extenso trámite fue, además, atravesado por la transformación de la Municipalidad de Buenos Aires en Ciudad Autónoma, a partir de la reforma de la Constitución Nacional (1994).

Así, al Contrato de Concesión de la Obra Pública “Avenida 9 de Julio (AV1) - Remodelación, prolongación y enlace con la Avenida Leopoldo Lugones” (Contrato Original) del 16/01/81 le siguieron: el Contrato Modificatorio del Contrato de Concesión de la Obra Pública “Avenida 9 de Julio (AV1) - Remodelación, prolongación y enlace con la Avenida Leopoldo Lugones” del 17/10/85; el Convenio para la Reanudación de las Obras “Avenida 9 de Julio (AV1) – Remodelación, prolongación y enlace con la Avenida Leopoldo Lugones” del 18/01/89; el Convenio de Incorporación de Covimet S.A. a la “Concesión de Obra Pública de la Red de Vías Rápidas y Rescate de la Deuda Pública Externa” del 28/12/90; el Convenio de Reanudación del 07/01/91; Convenio de Adecuación y Complementación del 23/01/91; el Convenio de Renegociación de Contrato de Concesión de Obra Pública del 21/12/93; y el Reordenamiento Contractual de la Concesión de la Autopista 9 de Julio AV 1 “Arturo Umberto Illia”, Tramo Norte del 08/01/99.

Los documentos que obran en autos (Expediente Administrativo nº 95.318/93; Expediente Administrativo nº 49.461/97; Expediente Administrativo nº 20.812/98; Nota Administrativa nº 700-SPy-98; y Nota Administrativa nº 2.903-SPyS-98) están incompletos. De allí que, la sucesión de las actuaciones administrativas que preceden al Reordenamiento Contractual del 8/1/99 aprobado por el decreto 3135/98, sólo permite reconstruir parcialmente la historia de la concesión referida.

Los intervinientes no aportaron la totalidad de los antecedentes e instrumentos pertinentes, como lo acredita la insistencia del Ministerio Público Fiscal. No se ofrecieron otros medios probatorios, ni el Tribunal debió requerirlos, dado que la vía escogida por el actor restringe la intervención del Tribunal tanto como acota la cuestión a decidir. No es este un juicio contencioso, ni se procura una sentencia de condena. En el supuesto del art. 113, inc. 2º, CCBA se trata de comparar exclusivamente una norma general y local con los principios, derechos o garantías de la CN o de la CCBA presuntamente afectados (art. 19, ley 402) y resolver en abstracto si la primera es o no constitucionalmente válida.

El Reordenamiento Contractual (Anexo I del decreto 3135/98), agregado a fs. 43/138, es un acto complejo y no una norma general, un conjunto heterogéneo de diferentes tipos de normas y actos administrativos.

Establecer su sentido y alcance, exige invertir el orden cronológico e integrar todas las etapas cumplidas leyendo desde la última renegociación hasta el pliego de licitación. Ocurre que con cada contrato o convenio hay cláusulas anteriores que perduraron o que se reiteraron, otras fueron sustituidas, muchas —y no siempre es posible saber cuáles— se derogaron implícita o tácitamente. Una “reconstrucción” aunque parcial revela, por ejemplo, que las disposiciones sobre peaje ya figuraban en 1981, con el llamado a licitación, y que se han repetido criterios para la fijación o determinación concreta de su valor. El Anexo XI, que contiene el Cuadro Tarifario, no está aislado sino junto con otras cláusulas que regulan los demás aspectos de la contratación porque todas integran un acto complejo.

El Tribunal, al admitir la acción, autonomizó un segmento (Anexo XI) de ese acto complejo, al que calificó, en principio como norma general. Esto significa que la sentencia no puede emitir ningún juicio de constitucionalidad ni respecto al acto complejo como un todo, ni de alguna de sus restantes partes o elementos, o sea, que el Tribunal limitó los alcances de la evaluación constitucional  en la resolución del 22/12/99.

Ahora bien, para resolver si el Jefe de Gobierno actuó dentro de su competencia hay que remitirse al propio Reordenamiento Contractual y a su genealogía, que se remonta al contrato original del 16/1/81, aprobado por la ordenanza 36.306 del Concejo Deliberante. Entre ese acto y el Reordenamiento Contractual del 8/1/99 se encuentran —como se dijo— el Convenio Modificatorio del 17/10/85 (aprobado por ordenanza 41.086), el Convenio de Reanudación de las Obras del Tramo Norte del 18/1/89 (aprobado por ordenanza 43.327), el Convenio de Incorporación de Coviment S.A. en la concesión de Vías Rápidas del 28/12/90 (aprobado por decreto 7680/90), el Convenio de Reanudación del 7/1/91 (aprobado por decreto 8/91), el Convenio de Adecuación y Complementación del 7/1/91 (aprobado por ordenanza 45.584) y el Convenio de Renegociación del Contrato del 21/12/93 (aprobado por decreto 2085/93). Debe recordarse, una vez más, que el Reordenamiento Contractual del 8/1/99 aprobado por el decreto 3135/98 deja subsistentes normas del Convenio de Renegociación de 1993, declara la necesidad de regular el régimen financiero, el de obras y el de explotación, y declara inaplicables algunas disposiciones de los todos convenios anteriores que no individualiza (Reordenamiento Contractual, Antecedentes, página 3, obrante a fs. 93).

El Reordenamiento Contractual fue aprobado por el decreto 3135/98, como si fuera una sola norma y no un acto complejo. El procedimiento de aprobación —el decreto 3135/98— desdibuja un conjunto heterogéneo que comprende normas generales, normas particulares, actos administrativos concretos o individualizados, etcétera. Pero de ninguna manera, habilita la competencia del Tribunal en el supuesto del art. 113, inc.2º, ni para decidir acerca de la validez o invalidez del reordenamiento (porque no es norma general) ni para examinar sólo una de sus partes (vg. el Cuadro Tarifario) por la interrelación que existe entre todas ellas.

Queda claro, luego de escuchadas las partes y de valorada la prueba instrumental, que no se puede resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de “una norma (... la que fija el valor del peaje) de imposición general a todos los usuarios de la autopista” —como la individualizara el Tribunal en la resolución de fs. 177/180—, sin que los efectos de la sentencia vayan más allá de aquella norma, y se proyecten a los demás actos y normar que conforman el convenio celebrado entre la Ciudad y el concesionario, el cual no es susceptible de ser sometido al control abstracto de constitucionalidad.

Como la regulación del peaje está relacionada con otras materias en el entramado de una regulación más amplia, la valoración de la constitucionalidad de la primera trasciende el objeto de una acción declarativa (art. 113, inc. 2º, CCBA y art. 17 y cc, ley 402) ya que pondría en crisis, en todo o en parte, otros aspectos del llamado Reordenamiento Contractual que no pueden ser considerados en este expediente, porque no son normas generales.

Aún cuando se pretendiera limitar la declaración de inconstitucionalidad a una sola norma (peaje), la sentencia resignificaría todo el Reordenamiento Contractual, porque cada una de las obligaciones y de los derechos allí reconocidos resultarían modificados por la vinculación e interdependencia que existe entre ellos. Los efectos de una sentencia de ese tipo irían aún más lejos, afectando disposiciones incluidas, por ejemplo, en el Convenio de Renegociación de 1993. Las remisiones que se encuentran en los contratos, convenios y reordenamientos aprobados desde 1981 impiden determinar, por ejemplo, cuál es el subsistema normativo en el cual se incluye el Anexo XI Cuadro Tarifario, en buena medida porque no está demostrado en esta causa cuáles son las cláusulas o disposiciones referidas al peaje —en los contratos y renegociaciones previas a 1998— que están vigentes y cuáles fueron derogadas.

Si el Tribunal entiende que el Anexo XI Cuadro Tarifario es violatorio de la CCBA o de la CN y deroga el decreto 3135/98, excede la cuestión sometida a control abstracto de constitucionalidad y deja en una situación jurídicamente indeterminada todos las restantes cláusulas del Reordenamiento que habían sido aprobadas. Si el Tribunal opta, en cambio, por derogar el Anexo XI Cuadro Tarifario, paradojalmente deja subsistente la norma impugnada (el decreto) pero, aún así no evita la alteración pretoriana del Reordenamiento Contractual, acerca del cual no debía expedirse. Es esta paradoja —insisto— la que revela que la acción del art. 113, inc. 2º, CCBA no es la vía idónea para resolver la  cuestión planteada por la actora.

El Tribunal ya ha expresado que no puede confundirse el control concentrado y abstracto de constitucionalidad, a su cargo, con el control difuso que, reconocido a todos los jueces, se orienta al dictado se sentencias en las que son valoradas situaciones jurídicas individualizadas. También ha destacado que las atribuciones que le fueran otorgadas por el constituyente en el control concentrado son tan significativas que requieren de un prudente y responsable ejercicio. En los supuestos del art. 113, inc. 2º, CCBA, es conditio sine qua non para la admisibilidad formal que la impugnación esté dirigida contra una norma general y local, pero no habilita una eventual declaración de inconstitucionalidad “en abstracto” cuando los efectos de la decisión judicial se proyectan más allá del campo de aplicación razonable de la norma cuestionada, situación que inevitablemente —como ya quedara demostrado— se produciría en este proceso.

Los argumentos precedentes no excluyen la posibilidad de control judicial de la legitimidad procedimental o del contenido del decreto de marras, por caminos distintos del que prevé el art. 113, inc. 2º, CCBA y que están previstos en el sistema jurídico local (vg. control difuso de constitucionalidad, procesos contenciosos, etc). Simplemente, exhiben uno de los límites implicados en el control abstracto de constitucionalidad a partir de la definición del objeto de la acción declarativa y de los efectos de la sentencia del Tribunal, conforme a la prescripto por la CCBA y concordantemente por la ley 402.

4. Los fundamentos expresados precedentemente y el estado procesal de la causa me relevan de avanzar sobre el tema de la legitimación, como sí lo hiciera en mi voto del 19/4/01 en el expediente nº 690/00 “Argüello, Jorge M. A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”.

Adhiero al fundado voto de la Dra. Alicia E.C. Ruiz, si bien considero pertinente efectuar determinadas consideraciones sobre algunos de los aspectos involucrados en la discusión sostenida en el sub examine.

1. Tras escuchar el debate desarrollado por las partes ante estos estrados, resulta para mí evidente que el planteo central de los actores involucra cuestiones propias de un conflicto de poderes, en tanto se cuestiona que el decreto y el contrato no han sido aprobados por la Legislatura cuando la Constitución local así lo impondría. Ello se desprende de las manifestaciones de los coactores, que en su argumentación van desde calificar el acto cuestionado de “nuevo contrato” hasta entender que se trata de una transacción que comprende materias que requieren de intervención legislativa.

Las vías que permitirían la impugnación de tales actos serían: a) las del control difuso, con amplitud de debate y de prueba y b) la originaria de control, que se habilitaría si el Poder que viera afectadas sus potestades o competencias articulara la demanda por la vía del 113, inciso 1° CCBA.

En el caso de autos no se ha seguido ninguno de estos caminos, sino que se pretende que el Tribunal entienda en el conflicto por medio de la acción de inconstitucionalidad prevista en el art. 113, inc. 2° CCBA.

Tal como lo he sostenido en mi voto en los autos “Argüello, Jorge M. A. c/ Gobierno  de  la  Ciudad  de  Buenos Aires s/acción declarativa de Inconstitucionalidad” [expte. n° 690/00, del 19 de abril de 2001] y de acuerdo a los fundamentos que allí expuse, a cuyo consideración remito, cabe establecer que los actores carecen, en principio, de legitimación para plantear por esta vía originaria del inciso segundo del artículo 113, cuestiones que serían propias de un conflicto de poderes que podría haber sido articulado por la Legislatura; pues en vistas del delicado equilibrio del sistema de frenos y contrapesos que regula las relaciones interorgánicas del gobierno local, la formulación de planteos de tal naturaleza requiere del mínimo de consenso que exige el dictado de la Resolución a la que se alude en el artículo 11 de la ley 402, por lo que no puede ser introducida por otro sujeto que no sea la propia Legislatura, a partir de una resolución del cuerpo. De tal manera, deben quedar excluidas del tratamiento por esta vía todas las objeciones vinculadas con la omisión de trámites o requisitos que, a criterio de los accionantes, debían ser cumplidos en sede legislativa.

3. Establecido ello, corresponde señalar que por el decreto 3135/98 no se aprobó el contrato, sino sólo su proyecto, autorizándose la suscripción futura del convenio. De tal modo, ese acto del Ejecutivo no puede ser considerado norma y carece de la proyección general que la Constitución requiere para habilitar, por vía de la acción de inconstitucionalidad del art. 113, inc. 2°, la instancia originaria de este Tribunal.

En cuanto al contrato, tampoco puede predicarse su carácter de norma de carácter general pues, en principio, se trata de un acto jurídico bilateral celebrado entre el Estado y un particular y cuyas disposiciones están destinadas a regir las relaciones entre las partes. Es cierto que, con respecto al peaje, se verificaría la existencia de efectos respecto a terceros; pero esto no le quita a las disposiciones por las que se lo estableciera, el carácter de cláusulas esenciales del contrato. El peaje es, dentro del esquema de la relación jurídica ponderada, la contraprestación del concesionario de la obra pública.

Los habitantes de la Ciudad son, en principio, ajenos en lo inmediato a esta relación Estado-concesionario y si bien es cierto que, potencialmente, pueden verse alcanzados por las previsiones del contrato, ello será así sólo en tanto decidan utilizar la autopista para obtener determinados beneficios propios —celeridad y seguridad— y pagar la suma cobrada por el concesionario en base a lo establecido en el contrato, en lugar de recorrer alguna de las vías alternativas gratuitas. Así definida, la relación usuario-concesionario configura una suerte de contrato de adhesión y de consumo por el cuál el automovilista “...accede a la autopista mediante el pago al concesionario de una suma en concepto de peaje, como contraprestación por hacer posible la circulación en los términos del contrato administrativo de concesión, que le otorgó la explotación, conservación y mantenimiento de la obra...”(conf. mi voto como Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en autos: “Abba c/Huarte SACIF y otros s/sumario”, L.103855, L.L. 1992-D-194, con nota aprobatoria de Bustamante Alsina).

La calificación no varía porque la contraprestación dineraria —la tarifa de peaje— no sea libremente establecida sino fijada en los términos de la concesión, pues ese es el marco en que se desenvuelven numerosas relaciones de servicios públicos. Destacada doctrina administrativista ha sostenido el carácter de contrato de adhesión de las relaciones de servicio público, cuando, como en el caso,  su utilización depende de la voluntad del administrado (conf. Marienhoff, Miguel “Tratado de Derecho Administrativo”, t. III-A, p. 135. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1995 y Cassagne, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, t.II, p. 441. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1996) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “los usuarios, salvo el caso de autorización legal expresa, sólo pueden obligarse y obligar al concesionario mediante el contrato de adhesión que presupone otorgar el consentimiento sobre la existencia de una tarifa aprobada por el poder público” [Fallos 184:311].

El criterio que sustento en cuanto a la calificación de la relación entre el usuario y el concesionario, como un contrato de adhesión y consumo, resulta razonable desde la óptica de una adecuada tutela de los derechos a los que se alude en los artículos 46 de la Constitución de la Ciudad y 42 de la Constitución Nacional. El usuario goza así de un doble juego de garantías que viene a compensar la situación de desigualdad en la que se halla frente al concesionario: por un lado, las relativas al cumplimiento de los deberes asumidos por éste frente al Estado —en el marco de la relación de derecho público existente entre aquéllos, de cuyos términos puede prevalerse el usuario— y por el otro, los propios del régimen constitucional e infraconstitucional, ley nacional 24.240 y normas concordantes, de tutela de los derechos de los consumidores.

Es habitual que numerosos contratos de consumo se gesten y ejecuten dentro del ámbito normativo delimitado por disposiciones de derecho público, en un sistema que se integra con normas del Derecho Civil; pero ello no necesariamente hace que las categorías y principios propios de aquel ámbito proyecten su sombra a la actividad de los particulares, con restricción de sus garantías.

Al existir variedad de vías alternativas, es el propio sujeto quien decide colocarse en la situación que le exige una determinada conducta a cumplir y no el Estado quien la impone, “sin que tal sujeción tenga nada que ver con el comportamiento que impera la ley  bajo la coerción de la autoridad pública” (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil, Parte General”, t. I, p. 52. Ed. Perrot. Buenos. Aires, 1982).

De acuerdo con lo expuesto, puede concluirse que, cuando se trata de un servicio público concesionado de utilización opcional para el usuario, se genera una situación que entraña dos tipos de relaciones, la del Estado con el concesionario y la de  éste con el usuario, si bien con la particularidad de que la autoridad pública determina en el contrato de concesión ciertas pautas —un contenido mínimo destinado a garantizar el interés público involucrado— en base a las que se desenvolverá la prestación del servicio. Esas relaciones no son completamente independientes, sino que se anudan y condicionan, conformando el peaje un elemento sustancial del contrato de concesión y explotación de la obra, a la vez que una pauta de adhesión de los usuarios a las condiciones predispuestas para posibilitar la utilización de la autopista.

 Aún cuando estuviéramos en presencia de una disposición de alcance general, en este caso no parece sensato ni de buena técnica judicial deslindar este elemento del complejo de relaciones en que se inserta para tratarlo por separado, únicamente desde el punto de vista de quien lo impugna como usuario, pues ello podría generar disvaliosas consecuencias al no tenerse  en consideración que integra, a la vez, parte del contrato bilateral entre el Estado y la empresa concesionaria. Resulta prácticamente imposible evaluar la cuestión relativa a la tarifa de peaje fuera del conjunto de disposiciones de carácter particular que integran el marco contractual sub examine, labor para la que —por otra parte— se carece de elementos, pues los valores tarifados resultan de complejas operaciones de ingeniería financiera que atienden a las concretas circunstancias de la concesión ponderada y no a criterios imprecisos como los de los mecanismos comparativos propuestos por la parte actora.

En tal sentido, no debe perderse de vista que el control de constitucionalidad no faculta a los jueces a sustituir a la Administración en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad (Fallos 308:2246), sin que ello obste al ejercicio del control de legalidad y constitucionalidad respecto del mecanismo empleado y las bases normativas que deben ser tenidas en cuenta para la fijación de las tarifas, procedimiento que, de acuerdo a lo expuesto, no es posible realizar por esta vía originaria; máxime si, como ocurre, no existen en autos elementos aportados que permitan desvirtuar fehacientemente la presunción de legitimidad del accionar administrativo.

En mérito a lo expuesto, corresponde rechazar la demanda interpuesta por la vía de la acción de inconstitucionalidad del artículo 113, inciso segundo de la Constitución de esta Ciudad Autónoma.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

I

1.      El “Proyecto de Reordenamiento Contractual de la Concesión de la Autopista 9 de Julio AV 1 'Arturo Umberto Illia', Tramo Norte” (en adelante: el Reordenamiento) que, como Anexo I, forma parte integrante del decreto nº 3135/98, puesto aquí en tela de juicio, reconoce un extenso desarrollo contractual previo (iniciado el 16/1/81), que se enumera y detalla en sus aspectos más relevantes en los antecedentes del Reordenamiento, hasta llegar a los propios términos de éste (suscripto el 8/1/99).

Importa, entonces, destacar que, hecha abstracción de los variados tópicos que integran los convenios sucesivamente acordados entre la MCBA (luego y actualmente, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y la Concesionaria Vial Metropolitana S.A. (en adelante: Covimet), la concertación celebrada por ambas partes quedó inexorablemente sujeta a las múltiples modificaciones del sistema normativo de base, vale decir, del encuadramiento jurídico general que rigió sucesivamente toda concesión de obra pública por peaje en la República y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, por ende, entre ésta y Covimet, desde 1981 hasta la fecha. Resulta obligado “reconstruir” el plexo normativo que rigió la sucesiva actividad de las partes, para establecer la voluntad expresada por ellas bajo fundamentos jurídicos, como modo de conocer efectivamente la intención que los animaba a someter la concesión al pago de un canon.

2.      En principio, y a ese efecto, debe tenerse en cuenta que el Secretario de Producción y Servicios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, expresó que: “Aún cuando obviamente no pueda disponerse de constancia cierta, es presumible con un alto grado de certeza que la documentación original del Contrato de Concesión de la Autopista se hubiera destruido en el incendio que afectó el edificio del Palacio Municipal en el año 1993” (cf. Providencia nº 1657 –SPyS–, del 22/9/97, agregada a fs. 255 y vta. o 281 vta., según doble foliatura, del expte. nº 49.461/97). Ello motivó la intervención de la Directora General de Asuntos Jurídicos de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, quien ordenó la reconstrucción del expediente en el que se tramitó la concesión aludida, con indicación de las actuaciones en las que podrían encontrarse antecedentes útiles (cf. nota del 11/12/97, fs. 276 del expte. nº 49.461/97). El resultado, a estar a los propios informes del Procurador General de la Ciudad de Buenos Aires del 16/9/97, 29/1/98, 25/8/98 y 23/9/98, no fue el esperado. El tema se renueva en el informe rendido en autos por el Sr. Fiscal General (fs. 174/175 y vuelta).

De todos modos, considero que el contrato inicial (16/1/81), cuya cláusula 1ª manda que Covimet perciba “como total, y única compensación por la construcción, explotación y mantenimiento de la Obra, las retribuciones indicadas en el punto IV.1.1. del Pliego de Condiciones y Circulares, modificatorias, en los montos, forma y plazo establecidos en el presente contrato”, en punto al peaje y por no tratarse de una concesión avalada por el Tesoro Nacional (ley nº 21.981), debió regirse presumiblemente por los términos de la ley nacional 17.520 (B.O. 13/11/67).

3.      A su turno, las sucesivas reformas o modificaciones sufridas por el contrato inicial quedaron sometidas a diversas convenciones y normas jurídicas.

Así, el convenio modificatorio del 17/10/85 (aprobado por la ordenanza nº 41.086 y el decreto municipal nº 9522), que significó el acogimiento de las partes al instituto de la transacción reglado por el art. 832 y ss. del Código Civil, importó la conversión del acuerdo inicial en un Contrato de Obra Pública, bajo los términos del decreto municipal nº 1800/69 (B.M. nº 13.535) y, consecuentemente, su sometimiento al pliego de condiciones generales que estipula dicha norma, quedando sin efecto las normas del pliego original, lo que conllevó la suspensión del sistema de peaje en el tramo norte de la autopista AV 1 por un plazo de hasta seis años, a partir de la fecha del convenio modificatorio.

Luego, el convenio celebrado entre la MCBA y Covimet el 18/1/89 (como consecuencia de lo dispuesto en la ordenanza nº 43.327) dispone que se reanude la ejecución de las obras del contrato de concesión de obra pública por peaje del 16/1/81 y prescribe que la normativa supletoria aplicable será: (i) el decreto municipal nº 1800/69 y sus modificatorios; (ii) el Contrato Modificatorio aprobado por la ordenanza nº 41.086; (iii) el Contrato del 16/1/81; (iv) la ley nacional de Obras Públicas; (v) la Ley Orgánica Municipal; y (vi) los principios generales del derecho administrativo. Estipulándose que no es aplicable a este convenio la ley 17.520, ni las leyes o normas nacionales que no sean expresamente aplicables al ámbito de la MCBA por normas generales dictadas por ésta. La cláusula octava establece un régimen propio de peaje, no solamente en punto al momento en que éste comenzaría a aplicarse en el tramo norte, sino, además, en cuanto a que la MCBA se compromete para el pago del acuerdo a afectar hasta un máximo del 80% y un mínimo del 70% de la recaudación bruta generada, conforme a los términos financieros de la cláusula cuarta.

La sanción de las leyes nacionales 23.696 (cuyo art. 58 modificó expresamente la ley 17.520) y 23.697 provocó la concertación de un nuevo convenio (28/12/90) a fin de que dentro de su marco la MCBA incorporase la ejecución del saldo del tramo norte en el plan integral para vías rápidas y obras conexas que resultó objeto de una licitación (decreto municipal nº 2980/90) denominada: “Para la adjudicación de la Concesión de Obra Pública de la Red de Vías Rápidas y de rescate de la deuda pública externa”. Asimismo, se acuerda una hipótesis para el caso de que Covimet resulte adjudicataria de la licitación, así como otra para el supuesto de que no resulte adjudicataria (culminación del tramo norte sólo en lo subsistente hasta el momento de la adjudicación de la licitación a un tercero). Este convenio fue ratificado por el decreto municipal nº 7680/90.

El 7/1/91 las partes celebran un Acta Acuerdo de “recomposición” del Convenio de Reanudación (ratificada por el decreto 8/91 de la MCBA), ahora bajo la expresa previsión de que la relación contractual queda recompuesta en los términos del art. 49 de la ley 23.696; así como que lo convenido en el intercambio de notas del 26/9/89 y 6/10/89 de Covimet y 28/9/89 y 6/11/89 de la MCBA mantiene su validez “en tanto no contradiga o colisione con lo pactado en la presente” (cláusula novena).

Por medio de la ordenanza nº 45.584 del 23/12/91, además de aprobar los términos de un nuevo convenio celebrado entre las partes (en diciembre de 1991), atinente a diversas cláusulas modificatorias a insertar en los pliegos de bases y condiciones generales y  particulares para la licitación de la “Concesión de Obra Pública de la Red de Vías Rápidas”, y de modificar el convenio aprobado por la ordenanza nº 43.327 (aquí más arriba reseñado), el Concejo Deliberante dispuso: “...aprobar las tarifas correspondientes al peaje, de acuerdo con las facultades atribuidas por la Ley Orgánica Municipal” (art. 5º).

Sin embargo, por vía del decreto municipal nº 829/93 (B.M. nº 19.572) se privó de validez al acuerdo del 28/12/90 (arriba examinado) y, por ende, a la aplicación al caso de las previsiones de las leyes nacionales 23.696 y 23.697, al dejarse sin efecto el llamado a licitación para la construcción, mantenimiento y operación de la red de corredores rápidos de tránsito (Vías Rápidas). Como consecuencia de lo expuesto, también quedó despojada de virtualidad la ordenanza nº 45.584 y el convenio aprobado por ella.

La circunstancia apuntada precedentemente motivó la celebración de un nuevo acuerdo entre las partes el 22/12/93 (al que el decreto municipal aprobatorio nº 2085/93, denomina “Acta Convenio de Renegociación de Contrato de Concesión de Obra Pública, para la continuación de las obras del tramo norte de la autopista 9 de Julio (AV 1)...”. En cuanto ahora interesa, resulta necesario resaltar que la MCBA concede (según facultad conferida por la cláusula 11 del convenio del 18/1/89) y Covimet acepta la explotación y mantenimiento por el sistema de peaje del tramo norte de la Av. 9 de Julio por el término de 20 años, contados a partir de la fecha de habilitación al tránsito público de la calzada norte-sur (cláusula segunda a).

Asimismo, “La MCBA establece y Covimet acepta que la tarifa por unidad de peaje para motocicletas es de $ 0,50, para automóviles y pick-ups hasta 2,10 m. de altura es de $ 1,30. Se define como unidad de peaje el valor de $ 1,30...”. Acordándose que cada tres años, a partir de 1/1/94, las partes revisarán el programa económico financiero y para el caso de que surgiera una distorsión superior al 2% se modificará el cuadro tarifario aprobado, en más o en menos, a fin de eliminar la distorsión (cláusula segunda b.1).

El convenio también prevé, en uso de las facultades del Contrato de Concesión, un mecanismo de financiación por peaje de las obras faltantes hasta la finalización de la autopista. Es por ello que la MCBA asume un compromiso presupuestario, una parte del cual (aproximadamente el 50%) será pagado a Covimet, importe “que no se reintegrará de acuerdo al art. 2º inc. c de la ley 17.520...” (cláusula sexta).

Las partes acuerdan que la relación contractual que las vincula, emergente de los contratos y convenios relacionados en el encabezamiento —el contrato del 10 (?) de enero de 1981, el contrato del 17/10/85, el convenio del 18/1/89, el convenio del 7/1/91, el convenio aprobado por la ordenanza nº 45.584 (?)—,  será interpretada de conformidad con las previsiones de este último contrato y que, en caso de colisión o contradicción, estarán a la interpretación que permita mantener la validez del convenio.

4.      Es necesario señalar que el Reordenamiento releva, en un sentido general, no vinculado estrictamente al peaje, casi todas las actuaciones reseñadas, señalando que “la reforma contractual de 1993 sufrió una primera distorsión cuando, aún no completadas las obras previstas para la calzada norte-sur, la misma, se pone en servicio según Acta de Habilitación de fecha 29/10/95, por disposición de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, con una tarifa básica ($ 0,50) distinta de la prevista contractualmente ($ 1,30). La segunda distorsión, también por decisión de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires se produjo con la puesta en servicio parcial de la Calzada Sur-Norte en una secuencia que altera el contrato, siempre con la tarifa básica de $ 0,50, y sin liberarse aún la traza” (cf. Reordenamiento. Manifiestan: (a) Antecedentes, último párrafo).

De igual manera, debe ponerse de manifiesto que en el Reordenamiento se asevera que: “Salvo algunas normas particulares, en razón de lo dispuesto por el Convenio de Concesión 1993 han devenido inaplicables disposiciones correspondientes a los siguientes contratos: Contrato Modificatorio 1985, Convenio de Reanudación 1989, Contrato 1990, Contrato enero 1991 y Contrato diciembre 1991. Asimismo, atento las características de contratación adoptadas en el Convenio de Concesión 1993, referidas al régimen financiero de las obras y/o a la explotación, se hace necesario regular dichos aspectos” (cf. Reordenamiento. Manifiestan: (b) Necesidad de un reordenamiento contractual, último párrafo). Obvio parece apuntar que la vaguedad de lo expuesto en el párrafo transcripto equivale, poco menos, que a su inexistencia.

5.      En tales condiciones, el prolongado itinerario que vincula a las partes durante los últimos veinte años, evidencia las vacilaciones y los meandros jurídicos en él exhibidos que afectan a los múltiples acuerdos celebrados entre ellas, así como a la aplicación de las normas emanadas tanto de la ex MCBA, como ahora del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y conducen a afirmar que en el contrato de concesión de que se trata, aun el tópico central del peaje ha padecido de una notoria inconsecuencia.

II

1.      Como acto normativo de alcance general sólo es revisable por el Tribunal el decreto n° 3135/98, mediante el cual se aprueba por el P.E. de la Ciudad el convenio con la empresa Covimet.

Ello no implica ignorar que el decreto representa un texto meramente formal que involucra, como contenido material, al contrato con la empresa.

2.      El actor expresa que el decreto, en tanto importaría una transacción sobre obligaciones ya vencidas de la Ciudad y un convenio sobre su deuda, merecería, constitucionalmente, aprobación legislativa, según distintas mayorías (CCBA, 82, 4°; 81, 6° y 105, 8°), en tanto aprobaría una concesión por más de cinco años (20 años) también debería haber sido sometido a una autorización legislativa con mayoría especial (CCBA, 82, 5° y 104, 23º) y, en tanto afectaría el derecho de usuarios de un inmueble del dominio público, sea desafectándolo o afectándolo, concediéndolo, permitiendo su uso o constituyendo un derecho sobre ese dominio (CCBA, 89, 4º y 5º), no cumpliría, como consecuencia, y al menos hasta el momento, el procedimiento especial fijado por la Constitución de la Ciudad para actos legislativos de ese carácter.

Ello me bastaría para expresar que el decreto, si fueran verificadas las quejas del actor, sería inviable para sustentar el contrato que, al parecer, pretende sustentar, aunque, en sí mismo, no sería ilegítimo, sino tan sólo incompleto para el fin que, al parecer, pretende. No me referiré a las demás impugnaciones de inconstitucionalidad que expresa la demanda, no sólo porque éstas bastan para el propósito de mi fundamentación, sino, además, porque ellas no reflejarían, a mi juicio, violación alguna de la Constitución nacional o local. Ello sucede, particularmente, con el problema del aumento del precio del peaje, que tendrá una consideración especial más adelante, o con la afirmación relativa a la competencia legislativa para aprobar todo convenio de la Ciudad.

3.      Si el acto no es —todavía— ilegítimo, esto es, contrario a derecho —a las reglas de competencia de los órganos estatales o al procedimiento estipulado para su emisión— tampoco merece ser anulado. La única virtud de este examen sería advertir que debería ser sometido al tratamiento legislativo correspondiente, si deseara cumplir los fines que se le adjudica, y, en todo caso, el problema sería absolutamente particular, pues recaería, eventualmente, sobre el adelanto en la ejecución de ciertas cláusulas del convenio —si así es del caso— que hubieran debido esperar el tratamiento legislativo para ser consideradas operativas y obligatorias o, más genéricamente, sobre la pretensión de cada una de las partes de ejecutar derechos u obligaciones emanados de ese acuerdo de voluntades.

4.      Cabe advertir también que, para expresar esta opinión, no es necesario remontarse al estudio histórico de los contratos con Covimet, pues el problema residiría, tan sólo, en la comparación entre la Constitución de la Ciudad —ya existente y vigente cuando se dictó el decreto impugnado— y un acto realizado en su consecuencia, esto es, bajo su imperio. Ello obligaba, precisamente, no sólo a los órganos estatales, sino, también, a la empresa contratante, quien, al expresar su voluntad, conocía perfectamente el cambio de posición jurídica de la Ciudad de Buenos Aires, por imperio de la CN, 129, y la ley fundamental que, como consecuencia de ese cambio, la regía (CCBA), esto es, conocía básicamente todas las normas citadas de esta última Constitución, en especial, la eventual necesidad de aprobación legislativa del convenio pactado con el P.E. de la Ciudad y, en algún caso, el procedimiento especial fijado para ello.

III

El problema, sin embargo, no parece ser la invocación de una violación constitucional y su verificación judicial, sino, antes bien, algo previo a ello, la posibilidad misma de esa verificación judicial por la vía de la acción de inconstitucionalidad (art. 113, inc. 2º, CCBA) elegida por el actor. Veamos:

1.      Como ya se ha dicho, la mayoría de las situaciones planteadas, aún en el caso de ser verificadas, se agotarían como violaciones en sí mismas, esto es, representarían tan sólo un exceso de poder —o, en su caso, un error en el procedimiento previsto— y no significarían una prescripción para el futuro ni para destinatarios indeterminados. Ello no debe asombrar: se trata, cualquiera que sea la denominación, de un contrato o acuerdo de voluntades entre el Estado local, en este caso mal o bien representado por el Ejecutivo (¿capaz o competente - incapaz o incompetente?), y una persona, para reglar sus derechos y deberes en relación a un objeto determinado. Y los conflictos a los que puede arribarse sucederán, por regla general, entre las partes de ese acuerdo: ¿validez o invalidez de las reglas particulares contenidas en el acuerdo?, ¿capacidad o incapacidad de las partes, v.gr. competencia o incompetencia del órgano estatal?, ¿alcance de alguna de sus reglas?, etcétera. Se tratará entonces, por regla general, de un problema de contención entre las partes y, dada la intervención del Estado como persona jurídica pública, regularmente de la competencia judicial contencioso-administrativa común.

2.      Pero, como todo contrato entre dos personas, públicas o privadas, éste podría contener reglas que afecten a terceros, personalizados o indeterminados. Este último es aquí el caso con el problema del peaje, pues el encarecimiento de su costo afecta a todos los usuarios de la ruta-autopista hasta ahora construida. De más está decir que los terceros afectados pueden también acudir a los tribunales para plantear el caso del contrato celebrado entre otros, que los afecta, y, eventualmente, si se les reconoce el derecho que invocan en la demanda, evitar que esa regla del contrato se cumpla; incluso pueden hacerlo colectivamente, según las nuevas reglas de la CN, 43, II, y de la CCBA, 14, II. La verificación de esta advertencia la ha proporcionado el mismo actor, usuario de la autopista en cuestión, según los recibos acompañados.

Pero, entiéndase bien: éste no es, en principio, un conflicto entre la potestad pública del Estado de reglar genéricamente la conducta de sus administrados —o de parte de sus administrados— y las reglas de la Constitución, nacional o local que, por las razones que expone la Dra. Ruiz en su voto pueda revisarse por acción de inconstitucionalidad (art. 113, inc. 2º, CCBA), sino un problema emanado de la afectación a terceros, debido a los acuerdos de voluntad del Estado con otra persona determinada, por medio de un contrato cuyo propósito genérico es disciplinar los derechos y deberes futuros de ambas partes, alrededor de un objeto determinado, para el caso, la autopista Arturo Umberto Illia, acuerdos desde ya muy complejos, incluso por la extensión temporal de su historia real, y con cláusulas interdependientes en su contenido.

3.      Conforme a ello, el problema principal a cuestionarse consiste aquí en la pregunta acerca de si es posible que un particular —como el Sr. Doy, maguer su carácter de Diputado de la Legislatura de la Ciudad— pueda poner en crisis esos acuerdos por medio de una acción abstracta y directa de inconstitucionalidad, como aquella que regula el art. 113, inc. 2º, de la CCBA, confrontando, básicamente, el acto estatal —el decreto de aprobación del acuerdo logrado— con la distribución de poderes que la Constitución local lleva a cabo según el sentido del acto, su importancia económico-temporal, etc., con otras palabras, poniendo en crisis el acto cumplido por razones de competencia del órgano estatal que lo realizó o por razones relativas al procedimiento seguido para llevarlo a cabo.

4.      Ciertamente, los puntos de contacto entre la acción abstracta de inconstitucionalidad y el llamado conflicto de poderes son importantes y el tribunal ya se ha enfrentado, si bien no definitivamente, con el problema (expte. n° 690/00, Argüello, Jorge M. A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad). Estos puntos de contacto derivan del hecho de que una norma de carácter general puede ser puesta en tela de juicio por su contrariedad con la Constitución, debido a uno de los requisitos de su validez, v.gr., la competencia del órgano que la emitió. Así, por ejemplo, si el P.E. dictara una ley penal mediante un decreto, tanto la Legislatura podría reclamar el poder que le fue usurpado (conflicto entre poderes del Estado), como un particular al que la norma obligue para el futuro. Tanto es así que la misma LPTSJ (ley 402) prevé para ese caso —y quizá para otros— la acumulación de las pretensiones, según su art. 13, inc. a).

Sin embargo, para que sean acumulables las pretensiones, ambas deben ser admisibles, esto es, deben reunir los requisitos de admisibilidad prefijados por la ley. Y en los conflictos de poderes que llamaremos “puros”, esto es, en aquellos imposibles de referir a una regla de alcance general, en el sentido de una norma obligatoria para conductas futuras indeterminadas, ello sucede ya desde el punto de vista abstracto. Piénsese, por ejemplo, en el desafuero de un diputado por decreto del Jefe de Gobierno: o reclama la competencia para el acto la Legislatura —a quien le concede el poder la Constitución— o, frente a una situación de hecho que le impida cumplir su función, reclama el propio legislador por la vía del amparo judicial. De tal manera, cuando el conflicto de constitucionalidad no se refiere a una regla “de alcance general”, sólo resta la petición de poder por parte del órgano cuya competencia se pretende usurpada. Y ello es, según creo, aquello que sucede en este caso, visto de manera general.

5.      Salvo el caso del peaje, que discutiremos más adelante, la acción sólo parece pretender la invalidez de un contrato entre la Ciudad de Buenos Aires y Covimet, por sus defectos de orden constitucional, sin determinar las normas con alcance general que deben ser desplazadas del orden jurídico de esta Ciudad. Se trata, por ejemplo, de evitar una transacción sobre la deuda pública, o el reconocimiento de cierta deuda pública, todos actos que se agotan en sí mismos, esto es, pretéritos, sin representar reglas de conducta obligatorias hacia el futuro para los habitantes de la Ciudad o para una parte de ellos.

No deja de tener sentido político someter al control ciudadano el ejercicio de los poderes que la Constitución concede a los órganos estatales, por medio de una acción popular que no requiera una legitimación estricta. Empero, en ese caso, debería cargarse con la idea de que ese control popular cohabitaría con los órganos de control propios de los actos de gobierno y, eventualmente, los impediría, erigiendo a los jueces en decisores finales de la política gubernamental. Si fuera posible que un habitante de la Ciudad planteara estos conflictos —llamados aquí “puros”—, sin la existencia de norma general alguna que pretenda determinar su conducta futura, dejaría de tener sentido la limitación que, para el conflicto de poderes, establece el artículo 11 de la LPTSJ (ley 402), en el sentido de que resulta necesario, por ejemplo, para la Legislatura, una resolución del “Cuerpo”, y hasta carecería de sentido la atribución de legitimación al órgano de control de los actos de gobierno, la Auditoría General de la Ciudad (CCBA, 113, inc. 1º). Precisamente, el hecho de que la ley y la Constitución prevén aquella legitimación en el conflicto de poderes y la demanda de la Auditoría General de la Ciudad como control de los actos de gobierno, indica la diferencia existente entre los conflictos de poder aquí llamados “puros” y aquellos que, al menos abstractamente, deben convivir con la acción directa de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia y son, eventualmente, factibles de ser acumulados.

6.      El problema quizás tenga una explicación más sencilla. Por principio (113, inc. 2º, CCBA), derivado del objeto regulado para la acción directa y abstracta de inconstitucionalidad —una norma de alcance general—, no son controlables ni cuestionables por esta vía y ante este Tribunal en única instancia los contratos celebrados entre el Estado o uno de sus poderes y otras personas, privadas o públicas, según lo pretende esta acción, por la vía indirecta de impugnar el decreto formal de aprobación del Jefe de Gobierno sobre la base de las reglas de competencia y procedimiento que permiten separar los diversos poderes del Estado o los órganos que practican esos poderes.

Si por hipótesis bajo el ropaje de un contrato entre el Estado y otra persona se escondiera  una regla general que regulara conductas factibles de ser realizadas en el futuro —como sucedería por ejemplo, con una prohibición penal: la multa por eludir el pago del peaje en el puesto de control (fuga sin pagar)—, la situación cambiaría abismalmente, pues, a pesar de que el problema sigue perteneciendo a la dilucidación del órgano competente para dictar la regla, ya no se trata de una regla contractual, sino del ejercicio del poder legisferante u obligante del Estado, con el objeto de prescribir comportamientos futuros y su consecuencia jurídica. En esta acción la demanda aparece como incompleta: el actor observa con cuidado el problema relativo al eventual abuso de poder de un departamento estatal, que absorbe la competencia de otro, según su razonamiento, pero no logra indicar —dejando de lado el problema del encarecimiento del peaje— la norma de alcance general afectada por el vicio. Y es el ciudadano demandante por acción directa y abstracta de inconstitucionalidad quien carga con la necesidad de indicar la regla precisa que pretende que el Tribunal derogue, en virtud del motivo invocado, como lo ha hecho la demanda, por ejemplo, en relación al aspecto tarifario. Derogar todo un contrato por exceso de poder del contratante público, esto es, por incapacidad o incompetencia (para el caso, ambas locuciones significan lo mismo) del órgano estatal contratante, constituye una decisión que el Tribunal sólo puede tomar si otro órgano del Estado, en la forma que marca la ley, lo reclama, planteando, a la vez, el conflicto entre los poderes estatales y la anulación del acto realizado en contravención normativa (ley n° 402, art. 11). De otro modo —según lo pretende en gran medida la demanda—, el Tribunal se arrogaría —ex officio— el conocimiento de una causa (políticamente: el control de otro poder del Estado) para cuyo conocimiento están previstas demandas particulares de personas públicas determinadas. Ello sólo es posible, a instancia de un ciudadano, cuando se trata de la imposición por el Estado de una norma de alcance general que los afecta o puede afectar como tales directamente, de modo prescriptivo, por expresa disposición de la ley fundamental (CCBA, 113, inc. 2º).

Más allá de ello, que resuelve en general la cuestión acerca de las defensas que refieren a la admisibilidad de la acción y a la competencia del tribunal, resta sólo afirmar que resulta correcto establecer que el Sr. Doy, como habitante de la ciudad, estaba y está legitimado para plantear acciones de inconstitucionalidad como la que aquí interpone (CCBA 113, inc. 2º) y que no necesita para ello, de manera alguna, recorrer un camino prejudicial previo, según lo exponen mis colegas.

1.      Debo reconocer que el régimen tarifario del contrato, o, más sencillamente, al aumento del peaje a pagar por el uso de la parte construida de la autopista (sin importar aún las diferencias semánticas o jurídicas: precio, tarifa o tasa), suscita en  mí serias dudas en cuanto a su definición. Tal como lo dice la resolución inicial del Tribunal (fs. 177/80), sobre la admisibilidad de la demanda, aquí parecen combinarse la observación de una violación de las reglas de competencia de los poderes que contiene la Constitución, con la validez de una regla general de conducta impuesta a los súbditos de ese poder. Me he preocupado, entonces, por revisar la historia de la consideración jurídica del peaje, al menos en nuestro país.

2.      En punto al peaje, entonces, conviene referirse a las condiciones “objetivas” bajo las cuales esta suerte de contribución ha sido conceptualizada por la doctrina, todo ello en un sentido teórico, ya que la contratación bajo examen no ha definido el tópico conforme a sus necesidades.

El asunto, así planteado, reviste indudable trascendencia, ya que, a estar a los agravios vertidos por la accionante, debería revisarse el instituto referido bajo el ángulo de la tributación, a fin de establecer si se verifica o no la concurrencia de las tachas constitucionales que invoca en la demanda (cf. CCBA, art. 51, especialmente I, II y IV, en su relación con el art. 9, inc. 1º, y el art. 12, inc. 5º, de la CCBA, cuando disponen sustancialmente acerca de los principios tributarios de legalidad, proporcionalidad, igualdad y no confiscatoriedad).

Corresponde comenzar por la opinión de Alberdi, quien apoyaba al peaje como un valioso método de financiación de obras públicas, sobre todo caminos, que permitieran agilizar el comercio interior. Él entendía que los sistemas de peaje debían quedar en manos del gobierno general para evitar que fueran empleados como una traba al libre tráfico comercial que debía imperar en el territorio (cf. Bases y Puntos de Partida para la Organización de la República Argentina, ed. Tor, citado por Guijarro, Esteban en Fundamentos histórico-jurídicos de la constitucionalidad del peaje, LL, 119-1198).

La definición que proporciona Giuliani Fonrouge (cf. Derecho Financiero, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 938) como: “...una prestación en dinero que el Estado exige o autoriza en ejercicio de un poder de imperio; por lo tanto constituye una obligación de derecho público, establecida por ley para fines de interés general y de pago obligatorio”, lo conduce a afirmar la naturaleza tributaria del peaje, considerándose acompañado por los autores que cita en la nota 124 de su obra citada (Ahumada, Tratado de Finanzas Públicas, Imprenta de la Universidad de Córdoba, 1956, t. 1, p. 243; Aranda Lavarello, Peaje, LL, 126-815; Baleeiro, Uma introdução..., ps. 253 y ss.: idem, Direito tributario..., ps. 294 y ss.; Bielsa, Estudios de derecho público, t. II, Derecho Fiscal, Depalma, Buenos Aires 1952, p. 352; idem, Derecho Administrativo, Depalma, , Buenos Aires 1952, 5ª ed., t. III., p. 419; Cantero, Las tasas de peaje y la Constitución nacional, “El Litoral”, Santa Fe, 30/1/65; Casey, Constitucionalidad de peaje, “La Nación”, Buenos Aires 14/2/65; Cincunegui, El peaje en la legislación argentina, Centro Argentino de Investigaciones Económicas y Sociales, Rosario, 1968, 2ª ed.; de Juano, Curso de finanzas y derecho tributario, Molachino, Rosario, 1971, t. II., p. 677; Due, The rise an decline of the toll principle in highway finance, 1940-1957, “National Tax Journal”, 1957, p. 97; idem, Tendances récentes en matière de financement de la construction routière aux États-Unis, “R.S.F.”, 1957, p. 602; Luxardo, Construcción de caminos por el sistema de peaje,  Direc. de Vial. de la Prov. de Buenos Aires, publ. 41, agosto de 1964; Maffía, La ley de financiación de obras públicas por tasas de peaje en la prov. de Buenos Aires, LL, 119-1173; Netzer, Toll roads and the crisis in highway finance, “National Tax Journal”, 1952, p. 107).

            A pesar de ello, la definición apuntada no necesariamente vincula dicha obligación de pago (aunque Giuliani Fonrouge la considere una contribución especial) con el carácter de tributo. Así, Valdés Costa sostiene que la suma que se paga por ese concepto reúne las características esenciales de los precios, en cuanto los define como “la suma de dinero que voluntariamente se da como contraprestación por la entrega de un bien, la concesión de su uso, la ejecución de una obra, o la prestación de servicio de naturaleza económica” (Curso de derecho tributario, Introducción. Ingresos Públicos, Montevideo, 1970, t. I, ps. 189, 155, 156). A su turno, Marienhoff sostiene que el peaje “es la contribución o pago que el concesionario de la obra pública tiene derecho de exigir a los administrados que utilizan esa obra (camino, puente, aeródromo, etc.). Desde luego, dicho cobro, en su monto y modalidades, no depende de la voluntad o arbitrio del concesionario, sino de lo que se haya establecido 'ab initio' con el Estado al formalizarse la concesión; en caso contrario, eso lo determina la Administración Pública, ateniéndose a los principios que correspondan en derecho administrativo” (Tratado de Derecho Administrativo,  Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, t. III-B. p. 541). Por su parte Bielsa afirma que en el “sistema de la concesión la intervención municipal se manifiesta principalmente bajo dos aspectos: a) administrativo, en la reglamentación del servicio en cuanto concierne al interés público; b) económico, en la determinación del precio del servicio, sobre un cálculo prudencial de ganancias del concesionario, atribuyéndose a la municipalidad (que concede el servicio) un porcentaje de la ganancia producida en la ‘explotación’ del mismo, o el excedente sobre el máximum del dividendo obtenido por el concesionario” (Derecho Administrativo y Legislación Administrativa Argentina, J. Lajouane ed., Buenos Aires, 1921, ps. 165 y siguientes).

De igual modo, si la concesión de servicio público importara el establecimiento de un monopolio, tópico que fue argumentado como “monopolio privado” por la accionante en su demanda (en el caso, esa posibilidad está impedida de hecho por la multiplicidad de vías alternativas), es del caso resaltar que “estos monopolios están sujetos a regulaciones por parte de oficinas estatales para asegurar que provean el servicio adecuado y ganen sólo un cierto porcentaje sobre las inversiones. En términos de estos objetivos, el propósito de estas regulaciones es fijar un nivel general de tarifas del servicio de manera que el importe sea tal que la tarifa (el precio) sea igual al costo medio, incluido una tasa media de rendimiento sobre la inversión 'justa'” (Due, Análisis económico, Eudeba, Buenos Aires, 1975, ps. 279 y siguientes).

El texto de la propia ley 17.520, de notable importancia en esta controversia, demuestra ya desde su art. 1º la posición dubitativa con respecto a la naturaleza del pago exigible a los usuarios de una obra concesionada, ya que se refiere a tarifas de peaje. Es más, en su art. 7º, exige que en el contrato de concesión se defina, entre otras materias “las bases tarifarias y procedimientos a seguir para la fijación y los reajustes del régimen de tarifas”, lo que lleva a concluir que para la legislación argentina “...se considera al pago efectuado por el usuario como un precio; consecuente con ello, la fijación de su monto queda librado a una decisión administrativa, de común acuerdo con el concesionario de la obra” (Galli, Manual de Finanzas Públicas-Recursos Públicos, AZ Editora, Buenos Aires, 1977, ps. 209 y ss. —aunque el autor participa de la naturaleza tributaria del peaje—).

3.      La CSJN se ha pronunciado sobre tópicos atinentes al asunto al dictar la sentencia registrada en Fallos: 312:1098 de cuyo contenido           —referido sustancialmente a los términos de la ley 22.424 de peaje del Canal Argentino de Vinculación “Ingeniero Emilio Mitre”— surge que, al admitir la delegación legislativa de pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley (según Fallos: 270:42, cons. 8º y sus citas, entre otros), no se viola el principio de legalidad, de consuno exigido para la institución de un tributo. Dicho fallo, asimismo, tiene importancia para el caso, al establecer que “no es necesario que la ruta alternativa gratuita ofrezca las mismas ventajas que la onerosa, sino tan sólo que esta última no sea la única vía posible” (cf. cons. 5º, segundo párrafo, in fine).

Sobre análoga materia, al emitir el pronunciamiento registrado en Fallos: 314:595, la CSJN entendió que “el peaje no es mencionado en la Constitución Nacional, por lo que ésta no contiene una calificación expresa a su respecto” (cons. 8º, voto de la mayoría). Asimismo, la Corte ha expresado que “para caber dentro de la Constitución Nacional, el pago del peaje debe constituir una de las contribuciones a que se refiere el art. 4º” (cons. 10, voto de la mayoría); y, además, ha dicho que “cabe acá efectuar un distingo. Una cosa es la función del Estado y el modo de proveer a su costo, otra la forma en que el Estado decide legítimamente ejecutarla, que puede ser recurriendo sí a relaciones contractuales con otras personas. Esto ocurre con frecuencia en el caso del peaje, al optar el Estado por el régimen de concesión de obra pública. En tal situación, el peaje es para el usuario una contribución vinculada al cumplimiento de actividades estatales (como puede serlo la construcción de una vía, o su mejora, ampliación, mantenimiento, conservación, etc., aun de vías preexistentes). Para el concesionario constituirá un medio de remuneración de sus servicios. De este modo, en los hechos, puede concluir el peaje por ser sustancialmente similar al precio pagado por un servicio, lo que no debe por ello inducir al error de considerarlo desde un punto de vista meramente contractual” (cons. 13, voto de la mayoría).  

Inclusive, en la disidencia formulada en la sentencia de la CSJN del 7 de marzo de 2000, en autos: “Colavita, Salvador y otro c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios”, conflicto cuya base jurídica está constituida por un contrato de concesión por peaje de la ruta nacional nº 2, se afirma que “el contenido y términos de la relación de derecho público que existe entre el concedente o el concesionario no es oponible al usuario del sistema de rutas concesionadas por peaje, quien al pagarlo establece con la empresa concesionaria una relación de derecho privado distinta de base contractual. En tal sentido, el vínculo que enlaza al usuario con el concesionario vial es una típica relación de consumo (arg. arts. 1 y 2 de la ley 22.240), por lo que la responsabilidad del último por los daños sufridos por el primero se ubica en el régimen contractual” (cons. 3º, párrafo tercero). “Que, en concreto, frente al usuario el concesionario tiene una obligación tácita de seguridad de resultado, en el sentido de que debe proveerle todo aquello que le asegure que la carretera estará libre de peligros y obstáculos, y que transitará con total normalidad. Casi innecesario resulta agregar que para obtener tal prestación es que precisamente el usuario paga un precio, y que para lo mismo el concesionario vial lo percibe” (cons. 3º, párrafo cuarto).

A su vez, y a fin de despejar otros argumentos propuestos en la demanda, cabe recordar que la Procuración del Tesoro de la Nación, al referirse al Canal de Vinculación Argentino Ingeniero Emilio Mitre (ley 22.424), en línea con la ulterior doctrina de Fallos: 312:1098 y 314:595 (Dictámenes 179:116), tiene dicho que: “no advierto el reparo de inconstitucionalidad que se invoca, ya que, como lo destaca la doctrina más autorizada sobre la materia, el peaje, como contribución o pago que debe satisfacer el usuario de una obra pública, no viola la libre circulación territorial en tanto se respeten las siguientes condiciones: a) que el pago se destine a solventar los gastos de construcción, uso o conservación de la obra; b) que el uso de la obra esté destinado a todos sin discriminación; c) que ese uso no sea obligatorio; d) que el monto sea proporcional al uso o conservación de la obra; e) que el monto sea uniforme para todos los usuarios que se encuentren en las mismas condiciones y f) que no encubra un gravamen encubierto (Bidart Campos, Germán J., ‘Manual de Derecho Constitucional Argentino’, pág. 345; Giuliani Fonrouge, ‘El derecho de peaje’, La Ley 117:859; y el mismo autor ‘Derecho Financiero’, T. II, pág. 934/41, entre otros)”.

4.      Arribados a este punto, resulta manifiesta la imposibilidad de resolver nítidamente la cuestión de la mentada naturaleza jurídica del peaje y, como consecuencia, si cabe o no incluirlo en alguna de las categorías de tributos que ha elaborado la doctrina. De allí que tampoco sea posible establecer con fuerza de verdad legal si se halla o no reunida alguna de las tachas constitucionales articuladas por la actora, con base en la hipótesis de que el peaje instituido por la compleja y desordenada contratación arriba examinada, es pasible de ese orden de objeciones constitucionales. Aunque el número de opiniones, en doctrina o jurisprudenciales, no sea definitivo, cabe sí observar que, al menos en nuestro país, parecen dominantes aquellas que, de alguna manera, tratan al peaje como un precio o una tarifa; la misma ley nacional marco, n° 17.520, se inclina dominantemente por este encuadramiento jurídico del instituto del peaje, sin duda novedoso (cuando menos para constituciones originadas en el siglo anterior).

No existe ahora duda acerca de que debemos pronunciarnos por la legitimidad del acto, pues él porta en sí mismo una presunción de legitimidad, más aún cuando su anulación depende de una tacha de inconstitucionalidad.

5.      Existen, además, dos órdenes de razones coadyuvantes que me parecen pertinentes: una externa en relación al contrato y otra interna de él. En primer lugar cabe recordar que el pago del peaje es voluntario en el más estricto de los sentidos: existen en la realidad una gran cantidad de vías paralelas para quien no desee ingresar al tramo pagado de la autopista en cuestión, vías que, a pesar de que no requieren ser idénticas o similares a la concesionada, brindan, indudablemente, un servicio equiparable y gratuito que permite trasladarse a los puntos que une el tramo cuestionado de la autopista Arturo Umberto Illia, mediante el uso de un automotor. Precisamente, como quedó expuesto, la existencia o la inexistencia de alternativa ha sido uno de los rasgos distintivos para considerar al llamado peaje como precio, tarifa o tributo.

En segundo lugar, no existe duda alguna en afirmar que, internamente, para la economía del contrato cuestionado, el acuerdo tarifario y su importe juegan el papel de un precio, precio que se refiere tanto a la inversión del concesionario para construir la auto-ruta, como a su mantenimiento y beneficio razonable. Se trata, en verdad, quizás parcialmente, de una contraprestación por esos rubros, que el Estado traslada al usuario ante la imposibilidad práctica, política o jurídica de subvencionar la obra y el servicio por sí mismo.

6. La duda inicial que confesé, acerca de si la fijación del peaje —según denominación que tomo de las partes en el contrato y en el pleito, pues el nombre de la institución no define su carácter jurídico— en el contrato constituía el objeto de una acción de inconstitucionalidad directa y abstracta (CCBA, 113, inc. 2), una norma de alcance general, queda así despejada pero de manera harto indirecta, en el sentido de que hoy, según creo, volvería a decidirme por la apertura de la acción —admisibilidad de la demanda—; pero también en el sentido de que, examinado su fondo —esto es, si para imponer el peaje rigen los principios tributarios de la Constitución—, él no revela la necesidad de que, para establecer el peaje, se deba seguir los principios estrictos que la CN y la CCBA contienen para imponer un tributo.

De tal manera, me pronuncio por el rechazo de la demanda, en coincidencia con los votos de las Dras. Conde y Ruiz.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. En esta causa, al declarar la admisibilidad de la demanda, el Tribunal sostuvo que “la documentación acompañada por la Ciudad de Buenos Aires permite afirmar la existencia de una norma (al menos, la que fija el valor del peaje) de imposición general a todos los usuarios de la autopista. El acto atacado produce efectos no sólo en la relación entre la Administración y el concesionario, sino que afecta directamente los derechos de los particulares” (fs. 178).

Dicha afirmación ha sido cuestionada por la Procuración General al plantear la incompetencia del Tribunal sobre la base de que  “no hay tal norma, sino un acto administrativo de alcance individual y un contrato de concesión de obra pública” (fs. 196 vta). La demandada expresa que “este decreto en su contenido, tiene efectos directos hacia el contratista, en una relación exclusivamente bilateral entre el Estado concedente y el concesionario de la obra pública” (fs. 197) y que en cuanto establece el valor del peaje, es el contrato de concesión de obra pública el que tiene efectos hacia terceros (fs. 198). Como corolario, postula que “no estamos en presencia de ‘una norma’ que fija el valor del peaje, sino que se trata de un contrato de concesión de obra pública” (fs. 198).

En forma previa a considerar esa defensa, y en atención a otras cuestiones para las que resultará necesario, conviene dejar esclarecido, aunque ella sea preliminarmente, qué corresponde entender por “norma de alcance general” y efectuar ciertas reflexiones atinentes al problema de las fuentes del Derecho.

2. El art. 17 de la ley nº 402, que reglamenta el instituto previsto en el art. 113, inc. 2, CCBA,  habilita la competencia del Tribunal para conocer en las acciones de inconstitucionalidad en tanto se pretenda “el análisis de la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, anteriores o posteriores a la sanción  de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

La expresión “cualquier otra norma” permite efectuar dos inferencias: a) que la fuente de esas normas puede hallarse en todo órgano público con potestad legisferante; y b) que cuando se trate de leyes y decretos sólo serán pasibles de cuestionamiento, por medio de esta acción, las normas de alcance general contenidas en ellos.

A su vez, en una norma el carácter “general” resultará de que sus prescripciones sean aplicables a un universo de casos —más o menos amplio— y, en abstracto, a sujetos indeterminados, como interferencias intersubjetivas, ya que tal operatividad será consecuencia de la verificación concreta en el mundo fenomenológico de la realidad de los presupuestos de hecho, abstracta y generalmente definidos en las reglas que, una vez acaecidos, acarrearan consecuencias jurídicas. Ello sin perjuicio de que en algunos casos se pueda, por inferencias lógicas y reglas experimentales, determinar de antemano los posibles sujetos abarcados, independientemente de que los preceptos no contengan acepción singular de personas.

De todos modos, el problema presenta aristas complejas en la Teoría General del Derecho, mas, la interpretación sistemática y teleológica de la Constitución de la Ciudad y de la ley nº 402, permite encontrar el sentido de la expresión plasmada en el art. 113, con el alcance que se ha fijado precedentemente.

            A los fines de argumentar en favor del  criterio que se propicia, valga tener presente que el art. 113, inc. 2, de la CCBA y el art. 24 de la LPTSJ establecen que el pronunciamiento que declare la inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma cuestionada con la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial (fijando un procedimiento especial en caso de tratarse de una ley, situación que no corresponde abordar en esta oportunidad, por ser inatingente). Agréguese que la pérdida de vigencia de la norma, como consecuencia de una sentencia en que prospere la tacha de inconstitucionalidad, tiene efectos, incluso, respecto de terceros. Esta conclusión se corrobora con lo dispuesto por el art. 20 de la ley nº 402 que, si bien se refiere a la  inadmisibilidad de nuevas presentaciones análogas a las correspondientes a acciones de inconstitucionalidad rechazadas, se ocupa del efecto también en relación a terceros ajenos al proceso original. De ello, puede concluirse, a contrario, que quedan excluidas del ámbito de las normas atacables por medio de la acción de inconstitucionalidad aquellas que tienen un destinatario singular definido.

Además, la regulación constitucional y legal de la acción añade que esa pérdida de vigencia se produce a partir de la publicación de la sentencia. Por tanto, no tiene efectos retroactivos. Esta pauta conduce a colegir que las normas que cabe derogar son sólo aquellas que no se agotan con la verificación de un determinado presupuesto y/o resultado, sino que proyectan sus efectos subsistiendo en el tiempo más allá del presente, ya hacia el futuro (como ocurre en la mayoría de los casos), ya hacia el pasado.

A modo de reiteración, cabe insistir, en que a los fines del art. 113, inc. 2, de la CCBA, son “normas de carácter general” las que se dirigen a un universo de destinatarios y posibilitan, en abstracto, que sus presupuestos de hecho, y las consecuencias jurídicas que a ellos enlaza el legislador, no se agoten instantánea y fugazmente en el tiempo.

3. No debe confundirse  la “norma” con su “fuente de producción”
—fuente que podrá ser la ley, el decreto, un  reglamento subalterno, la costumbre, el acto o el contrato—, ni tampoco asimilarla a un artículo, cláusula o disposición de alguno de ellos.

En muchos casos, la norma debe “construirse” o “recrearse” con los enunciados contenidos en una misma fuente o en fuentes diversas, mediante un proceso de consolidación. La coincidencia entre fuente y norma no es imprescindible ni absoluta, más allá de que tal correspondencia pueda constatarse de ordinario.

4. De cara a la defensa de incompetencia planteada por la Procuración General, debe recordarse que, cuando se declaró la admisibilidad de la acción, se señaló que en la demanda se cuestionaba al menos una “norma de imposición general”, emergente de la interacción de disposiciones del contrato con el decreto que lo aprobó. En tal sentido, esta estipulación, bilateral y singular en ambos polos, contiene una habilitación que se proyecta sobre un universo de terceros —conductores de vehículos usuarios de la autopista— que se ven afectados por el incremento del peaje. 

La Procuración General de la Ciudad, para concluir en la inexistencia de  norma de alcance general, escinde el contrato del decreto y argumenta respecto de la naturaleza jurídica de uno y de otro. Pero, la irrelevancia de la bisección que efectúa se pone de manifiesto cuando expresa: “Es así, que este contrato de ‘concesión de obra pública’, en cuanto establece ‘el precio del peaje’, es el que tiene efectos hacia terceros, y no el decreto que aprueba el reordenamiento” (fs. 198, primer párrafo; en el original sin el énfasis añadido en bastardilla). Así entonces, reconoce que el contrato (fuente de la norma) establece el incremento de una prestación patrimonial coactiva (el pago del peaje) a cargo de los terceros que utilicen la obra. O sea, admite la existencia de una norma de alcance general, puesto que la fuente normativa puede ser cualquier manifestación jurídicamente relevante de voluntad estatal, como lo es el contrato o el decreto que en definitiva lo aprueba. Más aún: la intervención de funcionarios del Poder Ejecutivo local en la celebración del contrato y su autorización por el Jefe de Gobierno, demuestran, además, que se trata de una norma emanada de las máximas autoridades políticas de la Ciudad. Es por  estas razones que la excepción de incompetencia debe desestimarse.

5. Los fundamentos precedentes (relativos a la existencia de una norma de alcance general emanada de autoridades de la Ciudad) y la constatación de que ni la Constitución de la Ciudad, ni la ley nº 402, exigen transitar previamente la vía administrativa como recaudo de admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad, llevan a rechazar, también, la excepción de falta de agotamiento de tal instancia.

            6. A pesar de lo hasta aquí dicho, no todos los cuestionamientos constitucionales planteados en la demanda por el Sr. Doy, ni los que formuló la Sra. Defensora del Pueblo, se dirigen contra normas de alcance general.

En efecto, el contrato y el decreto de autorización, en lo atinente a la afectación de nuevos bienes inmuebles del dominio público a la concesión, y la prórroga del uso de otros, no son, en principio, una norma de alcance general. Se advierte claramente que el supuesto de hecho reglado se agota con esa afectación; disciplina la relación entre sujetos determinados; y no genera un dispositivo con persistencia temporal respecto de sujetos indeterminados. En consecuencia, la censura que se efectúa por haberse omitido la intervención legislativa y la audiencia pública previa a la afectación, no puede ser materia de tratamiento hoy en este estrado.

Tampoco se ha demostrado suficientemente que la denunciada concesión de un monopolio y de privilegios introduzca al control constitucional de una “norma de alcance general”. Su cumplimiento, también en principio, trae aparejado el agotamiento del precepto; y su destinataria singular es una empresa. No reúne, pues, las exigencias anteriormente reseñadas y, por ende,  su examen, por esta vía, queda vedado al Tribunal. Ello así, sin perjuicio de la facultad del actor, y/o de quienes consideren afectados sus derechos e intereses por las disposiciones del convenio, de demandar el control judicial difuso de constitucionalidad respecto de esa contratación y operatoria en el proceso pertinente, y ante quién corresponda, conforme a la ley adjetiva.

7. Igualmente quedan fuera del objeto de este pronunciamiento otros cuestionamientos genéricamente efectuados por el actor y la Defensoría, ya que es un requisito esencial de la demanda declarativa de constitucionalidad que quien la inicia precise con claridad cuáles son las normas de carácter general sobre las que solicita el control, y cuáles los preceptos y principios constitucionales con los que las primeras entran en colisión. Asimismo, es ineludible que se expliquen de manera clara y pormenorizada las razones en las que se sustenta la tacha de inconstitucionalidad (este Tribunal, en los autos “Massalin Particulares S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 31/99 SAO, resolución del 8/6/99)

En verdad, algunos de los argumentos que se han vertido para censurar las disposiciones cuestionadas no satisfacen adecuadamente dicha exigencia. Lo atinente a la afectación de la potestad legislativa para regular el tránsito urbano, o la supuesta transgresión a la Convención Interamericana contra la Corrupción, no pasan de ser genéricas apreciaciones que no se ha demostrado guarden relación directa e inmediata con el plexo dispositivo que se pretende poner en crisis.

            8. Lo señalado en los párrafos precedentes permite circunscribir el objeto que deberá someterse al examen de idoneidad constitucional, esto es, la norma general que fijó el valor del peaje en $ 1.

9. En forma previa al abordaje del planteo, es menester considerar la tercera excepción planteada por el Gobierno de la Ciudad referida a la falta de legitimación del Sr. Miguel Doy para accionar. Sostiene la demandada que el actor carece de legitimación activa para obrar, puesto que aún en el caso de considerárselo un usuario del corredor vial, ello no lo convierte en parte del convenio o renegociación contractual. Agrega que su situación sería distinta si no tuviera otra manera de circular que no fuera la condicionada al pago del peaje. También, la empresa concesionaria afirma que esta vía de impugnación constitucional no es una acción popular que permita, por ende, al Sr. Doy y a la Defensoría del Pueblo cuestionar las disposiciones de un contrato al que han sido ajenos.

            Nuevamente se manifiesta aquí la confusión entre la norma y la fuente de Derecho a través de la cual ésta se aprueba o sanciona. Si bien ni el actor, ni la Defensoría, fueron parte del contrato (fuente), la norma de alcance general que se construye a partir del mismo y del decreto que lo aprueba, legitiman al señor Doy y a la referida Magistratura, no sólo por la calidad de usuario singular de la autopista del primero y el carácter de representante de los usuarios frente a la administración de la segunda, sino por la caracterización del instituto previsto en el art. 113, inc. 2, de la CCBA, como acción popular, según surge hoy a partir del art. 18 de la ley n° 402. Ello así, más allá de las limitaciones que subsisten en algún caso específico, conforme a la matriz constitucional, según se expresara en los diversos votos que conformaron la mayoría en la sentencia de este Tribunal del 12 de diciembre de 2000, recaída en el expte. n° 575/00, in re: “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Gobierno de la Ciudad de Bs. As. S/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, hipótesis que no se verifica en el sub examine.

La excepción, por tanto, debe desestimarse.

10. Así entonces, corresponde aquí adentrarse en la cuestión central sobre la que el Tribunal se debe expedir.

De las razones expuestas por el actor para fundar la inconstitucionalidad del precepto que incrementó el valor del peaje de $ 0,50 a $ 1,00, deben ser consideradas las siguientes: a) la norma fue creada mediante un nuevo convenio entre el Gobierno y la empresa concesionaria, que debió remitirse a la Legislatura para su aprobación o rechazo;  b) la norma fue creada mediante una transacción entre el Gobierno y la empresa, que exige ser aprobada por la Legislatura (art. 82, inc. 4, CCBA); c) los acuerdos sobre deuda de la Ciudad deben ser aprobados por la Legislatura (art. 81, inc. c, CCBA); d) el peaje es un tributo que sólo puede ser sancionado por la Legislatura (art. 51 CCBA y concordantes); e) debió haberse citado a una audiencia pública antes de su incremento, para respetar los derechos de los usuarios; y f) el valor fijado lesiona los principios constitucional-tributarios de igualdad y proporcionalidad.

Los fundamentos de la Sra. Defensora del Pueblo que han de considerarse, desarrollan las mismas objeciones de orden constitucional.

La defensa articulada por la Procuración General y por la empresa COVIMET S.A. postula que: a) no se trata de un nuevo convenio, en tanto sólo sería el reordenamiento de los contratos y acuerdos anteriores; b) los convenios a los que alude el art. 80, inc. 8 son aquellos institucionales a los que refiere el art. 103, inc. 3, de la CCBA; c) no existió una transacción; d) el peaje para el pago de la obra no es un tributo sino un precio; e) no se incrementó el valor del peaje, pues éste estaba autorizado, por actos firmes, en $ 1,30, con base en un contrato anterior; y f) el valor no es excesivo.

Estos son, en suma, los aspectos en que se centra la controversia y sobre los cuales debe pronunciarse la sentencia.

11. Como puede verse, las objeciones constitucionales, salvo la atinente al valor excesivo del peaje, se vinculan con el trámite de aprobación de la norma. Una, relacionada con el procedimiento (la necesidad de audiencia); las otras, con la autoridad competente para aprobarla, esto es, la Legislatura, en lugar del Ejecutivo.

En atención a que el plexo normativo involucrado tiene su fuente en el contrato, todos los intervinientes han intentado argumentar asignando diversa naturaleza a tal convención —no para juzgar la validez de la misma que, como he señalado en puntos anteriores, queda al margen de este pronunciamiento—, sino para, a partir de allí, precisar si parte de su contenido, convertido en norma de alcance general, no habiendo tenido intervención a su respecto la Legislatura, es oponible a terceros.

12. Respecto del último grupo de cuestiones mucho se ha debatido. Se controvierte, entonces, si la norma aparece en el nuevo contrato como consecuencia de la renegociación o si es preexistente, en tanto el anterior y el actual son uno mismo; si existió una transacción o no la hubo; si el valor estaba ya autorizado en una renegociación anterior o no, etc. Pero, más allá de las palabras, las pruebas aportadas (y las no aportadas) permiten arribar a las siguientes conclusiones: a) que en la cláusula IV.11.2. del contrato, se establece el pago a la empresa por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, de una suma de dinero de acuerdo con la modalidad que se fija en esta estipulación;  suma que, de conformidad a las constancias obrantes en el expte. nº 20.812/98  (fs. 1 y 3 vta.), fue determinada en las negociaciones previas entre la empresa y el Gobierno en una cifra superior a $ 24.000.000; b) que en la cláusula V.10.1. las partes del convenio “renuncian a cualquier tipo de reclamo o controversia entre ellos, originados en circunstancias acaecidas con anterioridad a este Contrato”; c) que no hay constancia alguna que indique la existencia de reclamos, denuncias, recursos, demandas, o cualquier tipo de reclamo judicial o administrativo efectuado por COVIMET S.A. en disconformidad con la habilitación de la traza efectuada el día 29/10/95 a un valor para el peaje de $ 0,50; resultando por demás elocuente el acta de habilitación (fs. 358) en  que constan otro tipo de observaciones efectuadas por el representante de la empresa, pero ninguna alusión al valor referido —esa disconformidad no ha sido ni siquiera alegada por la empresa y se introduce, sin poder acreditarla por medio probatorio alguno, al proceso, por la Procuración General—; d) que el Secretario de Producción y Servicios — funcionario que luego firmó el acuerdo con la empresa— en la nota nº 4086/98 del 29/1/98 (agregada a fs. 1/2, después de fs. 257 del cuerpo 5º del expte. nº 49.461/97) solicitó al Procurador General su intervención “a fin de encontrar la razonable redacción de un nuevo contrato que pueda someterse en el más breve plazo posible a la Legislatura de la Ciudad” (lo que hizo conocer mediante copia al señor Jefe de Gobierno de la Ciudad), es decir, consideró de modo expreso y manifiesto que el denominado “reordenamiento contractual” debía ser remitido a la Legislatura, criterio al que adhirió el Procurador General  al contestar la nota, con la escueta expresión “Compartiendo lo expresado en vuestra nota nº 4086-SPyS-98 de fecha 29 de enero de 1998 que se adjunta, corresponde redactar los instrumentos...” (fs. 3, luego de fs. 257 del cuerpo 5 del expte. nº 49.461/97); e) que, según la demandada, el convenio tuvo por finalidad “la reactivación y conclusión de las obras, con una reformulación de éstas y la inclusión de otras nuevas, lo que implica un mayor costo de inversión por la concesionaria, que se debe sumar al de las obras comprometidas y no ejecutadas, previstas en el contrato de 1993”; y f) que si bien se mantuvo el plazo originario de concesión (20 años) licitado en el año 1981, la forma de computarlo y la fecha a partir del cual comenzó a transcurrir (año 1999) borran como tiempo ya ejecutado todo aquel en que la concesión estuvo activa hasta 1999.

            13. No obstante la negativa del Gobierno y de la concesionaria a reconocer la existencia de una transacción, las pruebas indican que en la renegociación del contrato, las partes se efectuaron concesiones recíprocas, con la finalidad de dar por concluida la controversia sobre ciertos aspectos de la relación jurídica, prevenir litigios y asegurar la realización de las prestaciones convenidas en los contratos anteriores y las incorporadas en el actual acuerdo.

            El Gobierno de la Ciudad asumió el pago a COVIMET S.A. de una suma de dinero (más de $ 24.000.000); prorrogó la cesión de uso gratuito de ciertos terrenos; y extinguió el tiempo ya transcurrido de la concesión, para dar nuevamente inicio a otro plazo de 20 años, a partir de 1999. Por su parte, la concesionaria asumió la realización de nuevas obras; disminuyó la tasa de retorno del 14,4% al 13,0% (ver el “Análisis de la relación entre inversión y tarifa...” presentado conjuntamente con al contestación de demanda por el Gobierno de la Ciudad, que obra a fs. 294/303, de este expediente); y,  según puede inferirse de una de sus presentaciones, renunció a lo que pudo considerar su derecho adquirido a percibir $ 1,30 como precio del peaje (fs. 405/406 vta. de este expediente). A su vez, ambas partes renunciaron a cualquier reclamo o controversia por circunstancias anteriores al contrato (v. V.11.1. del llamado “Reordenamiento Contractual”).

Este resignar recíproco, y la asunción de obligaciones de dar y hacer, a cambio de las ventajas que se obtienen de la otra parte con carácter cierto y definitivo, con la finalidad de conjurar una situación potencialmente litigiosa, encuadran en el supuesto contemplado por el art. 832 del Código Civil, permitiendo tener por configurada una transacción entre la empresa y el Gobierno. Y es ese convenio transaccional el que dio a luz la norma cuestionada.

14. La Constitución de la Ciudad establece que es la Legislatura quien debe aprobar las transacciones (art. 82, inc. 4) y los acuerdos sobre la deuda de la Ciudad (art. 81, inc. 6). Por eso resultaba jurídicamente correcto el dictamen del entonces Procurador General que confirmaba al entonces Secretario de Obras y Servicios Públicos sobre la necesidad de dar intervención a la Legislatura.

Así, el valor del peaje, impuesto a los usuarios como variable de ajuste para arribar a la nueva ecuación económico financiera involucrada en la transacción (contenido en la norma general atacada), fue fijado en violación del procedimiento constitucional que correspondía seguir para ser aprobado, conforme lo demanda la naturaleza de la norma creada por el Poder Ejecutivo —como se dijo: sustancialmente mediante una convención transaccional, además de importar un acuerdo sobre la deuda de la Ciudad—. Consecuentemente debe razonarse en los siguientes términos: a) la Constitución exige la aprobación legislativa en la especie; b) esta no se requirió ni obtuvo; y c) la norma, entonces, debe perder vigencia por inconstitucional.

15. El argumento de que el peaje por la utilización de la vía, en su origen —hoy histórico—, fue fijado en $1,30 generando un derecho adquirido de la empresa a cobrar tal importe y habilitando al Poder Ejecutivo para decretar el incremento, debe descartarse de plano, ante la vigencia sociológica del valor de $0,50, consensuado previamente por las partes en el acta de habilitación (fs. 358) y que reconoce como causa inmediata la presentación de COVIMET S.A. del 27 de octubre de 1995 por la cual se acompaña un cuadro tarifario en el cual se estableció el peaje unitario para motocicletas en $0,20; automóviles y Pick Ups hasta 2,10 m de altura de $0,50; Camiones de 2 ejes y Pick Ups de más de 2,10 m de altura en $1,00; y para cada eje adicional en exceso de 2 $0,50 (fs. 420/421).

Por lo demás, aún para el caso en que se admitiera que el peaje es una tarifa y no un tributo, el exigir un plus en la prestación patrimonial coactiva en base a obras no realizadas se aparta de los principios de la contraprestación o del beneficio que informan los tributos vinculados (tasas y contribuciones especiales) o los precios públicos, transformando al instituto en un impuesto con afectación específica, respecto del cual es insalvable, a partir del “principio común de Derecho Constitucional Tributario de ‘reserva de ley’”, vigente en todos los Estados de Derecho (v. Víctor Uckmar: “Principi comuni di Diritto Costituzionale Tributario”, 2ª edición, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1999), la intervención del órgano más genuinamente representativo de la voluntad popular, en nuestro caso la Legislatura. A ello debe añadirse que la delegación legislativa, si se interpretara que la misma está presente en el contrato de concesión primigenio, repugna a la Constitución local, según así se lo ha dispuesto, tanto en materia tributaria (art. 51), como con alcance general (art. 84).

16. Se ha afectado en el sub lite la separación de poderes consagrada en la Carta Suprema local como garantía de los derechos fundamentales de los vecinos, doctrina con tradición de abolengo en la Ciencia Política plasmada a partir de la Constitución Norteamericana sancionada en Filadelfia en 1787, en la que se la concibe como un mecanismo institucional dirigido a brindar tutela a los derechos individuales, evitando la concentración y el consiguiente abuso en el ejercicio de las potestades públicas.

Ya en la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, del 26 de agosto de 1689, la Asamblea General dejó prescripto en el art. 16 de dicho documento: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni determinada la separación de los poderes, carece de constitución” (Fauré, Christine: “Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789”, Edición de la Comisión Nacional de Derechos Humanos y del Fondo de Cultura Económica, México, 1995).

A su vez, la primera recepción de la regla en la ley escrita tuvo lugar en el “Bill of Rights”, que precediera a la Constitución del Estado de Virginia, sancionada el 12 de junio de 1776, en cuyo Capítulo V, se dejó prescripto que “Los poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado deben estar separados y que los miembros de los dos primeros deben ser conscientes de las cargas del pueblo y participar en ellas y abstenerse de imponerles medidas opresivas...” (Bianchi, Alberto B.: “Los poderes del Congreso para crear y reglamentar la jurisdicción de los tribunales federales”, Revista Jurídica Argentina La Ley, Tomo 1992-B, ps. 863 y ss., en particular p. 863 y la nota allí consignada bajo el número 2).

La Constitución de los Estados Unidos de América estructuró la organización del gobierno federal sobre la base de dicha concepción, la cual fue explicada y defendida en todo su significado en los artículos escritos por Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, y publicados en tres periódicos de la Ciudad de Nueva York entre octubre de 1787 y mayo de 1788, todos ellos dirigidos a inclinar la balanza de la opinión pública en favor de la ratificación por parte de los Estados del texto constitucional sancionado para la Unión. La recopilación de tales artículos dio lugar a la obra conocida como “El Federalista o la Nueva Constitución”, en la cual varios de ellos fundamentan y explicitan la doctrina de la separación de poderes, instituida por los constituyentes de Filadelfia. Se trata del ensayo XLVII, sobre “La estructura particular del nuevo gobierno y la distribución del poder entre sus distintas partes”, atribuido a Madison; el ensayo XLVIII, en que se consignó “Estos departamentos no deben dividirse hasta el punto de impedir que se repriman mutuamente”, también asignado a Madison; y el ensayo LI, titulado “La estructura del gobierno debe suministrar los frenos y contrapesos apropiados entre los diferentes departamentos”, cuya paternidad se adjudica a Hamilton o Madison (Hamilton, Alexander; Madison, James; y Jay, John: “El Federalista o la Nueva Constitución”; traducción a la lengua española; ps. 208 y ss., 214 y ss. y 224 y ss.; Fondo de Cultura Económica; México; 1943).

En el Derecho Patrio, la regla referida se remonta a los albores del movimiento emancipador, y es así que, incorporados los diputados de las distintas provincias a la “Junta de Mayo”, se procedió, por bando del 23 de septiembre de 1811, a separar la potestad ejecutiva atribuida a un Triunvirato de la alta soberanía retenida por la “Junta Conservadora”. Un mes después, el 22 de octubre, se dictó el “Reglamento de División de Poderes”, que apunta a idéntica finalidad (San Martino de Dromi, María Laura: “Documentos Constitucionales Argentinos”, Cuarta Parte, Parágrafo II, punto 10: “Creación del Triunvirato y de la Junta Conservadora”, subpunto: “La Junta provisional gubernativa, de las provincias del Río de la Plata a nombre del señor don Fernando VII”, ps. 1900 y ss., en particular ps. 1900 y 1901, y punto 11: “Reglamento de División de Poderes”, ps. 1901 y ss., Ediciones Ciudad Argentina, Madrid, 1994).

Sobre la base de todos los antecedentes reseñados, el sistema de separación o de división de los poderes, mejor llamado división de atribuciones entre los órganos que componen el gobierno del Estado tuvo plena acogida en la Constitución Argentina, y a poco de constituida la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al fallar in re: “Criminal. Contra Ramón Rios (alias Corro), Francisco Gómez y Saturnino Rios, por salteamiento, robo y homicidio, perpetrado a bordo del pailebot nacional ‘Unión’ en el río Paraná” (Fallos: 1:32), sentencia del 4 de diciembre de 1863, tuvo oportunidad de dejar establecido en su considerando segundo: “Que siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del Gobierno en tres grandes Departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de Gobierno”.

17. Es bueno remarcar aquí que cuando la Constitución local ha definido la esfera competencial de la Legislatura —en el caso para aprobar transacciones o en lo referente a la deuda de la Ciudad—, lo ha hecho como una función garantística del bienestar general, ocupándose de defender y tutelar el interés de la sociedad toda, a través de la “adopción y elaboración democrática” de las decisiones y del conjunto de políticas que merecen debate y aprobación por el órgano más genuinamente representativo de la voluntad general, en cuyo seno se hacen presente los diferentes sectores políticos —mediante un sistema de representación proporcional irrestricta—, económicos y sociales que conviven en la Ciudad.

El desarrollo precedente, si bien enfatizado en relación a otras instituciones financieras en las cuales la intervención legislativa ha consolidado un principio multisecular, encuentra expresión en las obras de Andrea Fedele en Italia (“Commentario della Constituzione. Rapporti civili” —a cura di G. Branca—, Zanichelli Editore, Bolonia, 1978) y Fernando Pérez Royo en España  (“Fundamento y ámbito de la reserva de la ley en materia tributaria”, en Revista “Hacienda Pública Española”, N° 14, año 1972, ps. 207 y ss.; “El principio de legalidad en la Constitución”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1978; y, “Las fuentes del Derecho Tributario en el nuevo ordenamiento constitucional”, en “Hacienda y Constitución”, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, los dos últimos citados en diversos trabajos de la doctrina española), para quienes la regla debe ser concebida como funcional a los “intereses generales”, mientras que la eventual tutela de los “intereses individuales” debe ubicarse relegada en un segundo plano, mediato, o indirecto.

De modo análogo, en Francia, Louis Trotabas puso el acento en que sin ley no hay finanzas, lo que se comprueba en la Constitución Argentina, en tanto la intervención legislativa se exige en los más variados aspectos referidos a dicho ámbito (tributos; coparticipación; contratación de empréstitos; disposición del uso y enajenación de tierras; establecimiento y reglamentación de un banco federal con facultad de emitir moneda y otros bancos; arreglo del pago de la deuda, interior y exterior; sanción del presupuesto y aprobación o rechazo de la cuenta de inversión; otorgamiento de subsidios del Tesoro a las provincias; emisión de moneda y fijación de su valor; etc.).

18. Por otro lado, planteos como el presente constituyen un “caso constitucional” o “cuestión justiciable”, a disposición de cualquier sujeto legitimado, como lo ha entendido, desde antiguo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en una doctrina sin disidencias, fundamentalmente desarrollada a partir de los avances del Poder Ejecutivo en competencias exclusivas del Congreso, como son la “reserva de ley” penal y tributaria, reconduciendo tales controversias a la categoría de lo que da en llamarse “cuestiones federales simples”.

19. Ante la conclusión a la que se ha arribado, resulta innecesario considerar los restantes argumentos desplegados por los accionantes, esto es, si el de autos es un convenio o acuerdo de los previstos en el art. 80, inc. 8 de la CCBA, para los cuales también se demanda la aprobación o rechazo de la Legislatura; si el peaje es un tributo o una tarifa; si debió o no convocarse a audiencia pública, etcétera.

20. Merece destacarse que la transgresión constitucional no pudo ser desconocida por ninguna de las partes contratantes. Por el Poder Ejecutivo, porque así se lo señaló el Procurador General de la Ciudad; y por la empresa, en tanto, habida cuenta del carácter público de las actuaciones administrativas, debió conocer el dictamen de ese funcionario; y atento que una interpretación cuidadosa de la Constitución y una actuación diligente en la defensa de su postura (ambas condiciones ineludibles para la existencia de buena fe contractual), indicaban que debía exigir a su comitente que fuera escrupuloso en la adecuación procedimental de la negociación, a la luz de las claras disposiciones constitucionales, ya que sólo de tal modo podía lograr seguridad jurídica y estabilidad económica en un nuevo convenio que involucraba valores de envergadura.

            Por lo demás, la Ley de Sociedades Comerciales n° 19.550, en su Capítulo I: “Disposiciones generales”, Sección VIII: “De la administración y representación”, ha venido a disponer por el art. 59: “Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resulten de su acción u omisión”.

            A su vez, la cláusula final del acuerdo suscripto por las partes expresa: “En todos los casos será de aplicación la legislación argentina que se reputa conocida por las partes” (V.11.5.), por lo que no podía escapar a ambos contratantes que dicho convenio no podía tener vigencia respecto de los usuarios sin aprobación legislativa.

Debe añadirse que el vicio constitucional es manifiesto. La percepción del peaje a valor de $ 1,00 que viene efectuando el concesionario desde el 8/3/99 es ilegal, y le ha permitido, en estos dos años, cobrar el doble de los importes que le correspondían según el monto vigente a partir de la habilitación constatada mediante acta del 29/10/95, monto que —pese a lo que se sostuvo en este juicio por el Gobierno y la empresa— no fue materia de ningún reclamo, recurso, denuncia o petición administrativa (al menos, documentada por medio de escrito) ni de demanda judicial —antes bien, en el acta referida, valga reiterarlo, la empresa efectuó una serie de reservas, mas ninguna respecto al valor del peaje, y firmó “en prueba de conformidad” (fs. 358 de este expediente)—. Así, el nuevo valor conllevó una verdadera modificación del convenio de 1993, con el consentimiento de ambas partes, a la fecha de habilitación de la obra en que se pactó la gabela en $0,50 (29/10/95). En suma, la actual norma de alcance general por la que se exige a los usuarios de la autopista abonar como valor del peaje $1,00, en lugar de $ 0,50, fue puesta en vigencia por disposición del Poder Ejecutivo (convenio y decreto mediante), sin que la Legislatura de la Ciudad tomase la intervención que constitucionalmente le compete en atención a la naturaleza del acuerdo transaccional que le sirve de base y cuyo incremento se convirtió en variable de ajuste del contrato, además de también haberse dispuesto allí, sobre la deuda de la Ciudad.

21. Corresponde, entonces, que el Tribunal rechace las excepciones de incompetencia, falta de agotamiento de la instancia administrativa, y ausencia de legitimación activa para obrar, articuladas por la demandada; y, por los fundamentos antecedentemente desarrollados, declare la inconstitucionalidad con pérdida de vigencia del cuadro tarifario contenido en el autodenominado “Reordenamiento Contractual de la Concesión de la Autopista 9 de Julio AV 1 ‘Arturo Umberto Illia’, Tramo Norte” (anexo I), que fuera aprobado por decreto nº  3135/98; haciendo saber lo resuelto a la Legislatura de la Ciudad, por haberse afectado sus competencias, y al Ente Unico Regulador de los Servicios Públicos.

22. Las costas deberán ser satisfechas en el orden causado, atento a lo dispuesto en el art. 25 de la ley n° 402.

Así lo voto.

El juez Guillermo A. Muñoz dijo:

            1. Coincido con el voto del Dr. Casás en cuanto a las pretensiones que son inadmisibles en este proceso.

            El problema central se circunscribe pues a dos cuestiones: a) si el cuadro tarifario autorizado es una norma general, b) si al autorizarlo el Poder Ejecutivo excedió el marco de su competencia, por tratarse de una cuestión reservada a la ley. La primera se vincula con la admisibilidad de la pretensión de inconstitucionalidad deducida. La segunda con su fundabilidad.

            Destaco esta diferencia porque las defensas opuestas por las demandadas se escinden en dos planteos de naturaleza y alcances distintos.

            La empresa Covimet S.A. reconoce y acepta expresamente que la fijación del peaje se efectuó por una norma general. Sólo niega que tenga que ser aprobada por la Legislatura. En otras palabras, reconoce que la pretensión es admisible, pero se opone a su procedencia.

            A pesar de que en el expediente que dio lugar al dictado del decreto nº 3135/98, tanto el funcionario que suscribió el convenio como la Procuración General de la Ciudad, máximo órgano de asesoramiento del Poder Ejecutivo, coincidieron en que el nuevo contrato debía remitirse a la Legislatura para su aprobación, este paso esencial e indispensable no se cumplió por razones nunca bien explicitadas en el trámite posterior. Recién ahora, y con motivo de este pleito, la Procuración va mas allá que la propia empresa negando la existencia de una norma general y la necesidad de que esta sea dictada por la Legislatura.

            Trataré las cuestiones en el orden reseñado.

2. Estoy de acuerdo con  los votos del Dr. Maier (párrafos II.1 y IV.6) y del Dr. Casás (punto 4) en que corresponde rechazar la defensa de incompetencia planteada por la Procuración General de la Ciudad. En tal sentido, es oportuno recordar que, al declararse la admisibilidad de la demanda, se estableció que en la demanda se cuestiona al menos una “norma de alcance general”.

La Procuración General, para concluir en la inexistencia de tal norma, separa el contrato del decreto y argumenta respecto de la naturaleza jurídica de uno y otro, para afirmar que no “no hay tal norma, sino un acto administrativo de alcance individual y un contrato de concesión de obra pública” (fs. 196 vuelta). La demandada expresa que “este decreto en su contenido, tiene efectos directos hacia el contratista, en una relación exclusivamente bilateral entre el Estado concedente y el concesionario de la obra pública” (fs. 197) y que es el contrato de concesión de obra pública el que tiene efectos hacia terceros, en cuanto establece el valor del peaje (fs. 198) y no el decreto que aprueba el reordenamiento (fs. 198). Como corolario, postula que “no estamos en presencia de una norma que fija el valor del peaje, sino que se trata de un contrato de concesión de obra pública” (fs. 198). También expresa que “Es así, que este contrato de ‘concesión de obra pública’, en cuanto establece ‘el precio del peaje’, es el que tiene efectos hacia terceros, y no el decreto que aprueba el reordenamiento” (fs. 198, primer párrafo).

Estas afirmaciones contienen una inexactitud. También un reconocimiento.

Son inexactas pues el contrato no tiene ni puede tener, por sí, efectos perjudiciales respecto de terceros (art. 1195 C.C.), como lo es el precio a abonar por los usuarios de la autopista. Esos efectos sólo se producen a partir de la autorización del cuadro tarifario por la autoridad estatal competente.

El reconocimiento consiste en admitir que el contrato produce efectos respecto de terceros. Es decir, que contiene, entre disposiciones de otra naturaleza, la norma de alcance general cuestionada por el actor.

Parece evidente que la fijación del peaje es una norma de alcance general que integra el ordenamiento. Tanto porque se dirige a una pluralidad indeterminada de destinatarios como porque posibilita, en abstracto, la repetibilidad del supuesto de hecho en ella contemplado. 

Con todo acierto y lealtad procesal la empresa reconoce el carácter normativo del cuadro tarifario. Por lo demás, tanto la doctrina como en la jurisprudencia existe generalizado consenso en torno a esta cuestión (Jèze Gastón, “Principios Generales de Derecho Administrativo” trad. Española, Bs. As., 1948-1950; De Laubadère, “Traité théorique et practique des contrats administrativo”, T. II, París, 1956, ps. 272 y ss; del mismo autor “Manual  de Derecho Administrativo”, edición castellana, Bogotá, 1984, p. 223; Vedel, "Derecho Administrativo", edición española, Madrid, 1980, p. 715; Rivero, "Droit administratif", París, 1975, p. 481; Benoit Francis, Paul, “El Derecho Administrativo Francés”, edición española, 1977, ps. 996 y ss.; Ariño Ortiz, "Las tarifas de los servicios públicos", Sevilla, 1976; García de Enterría, "Sobre la naturaleza de la tasa y de las tarifas de los servicios púlbicos", RAP nº 12, ps. 151 y ss; Meilán Gil, “La distinción entre norma y acto administrativo”, Madrid, 1967, ps. 48 y ss.; Villar Palasí, "Derecho Administrativo - Introducción y teoría de las normas", Madrid, 1968, p. 423;  Bielsa, "Régimen de Concesiones de Servicios Públicos", dictámen de Comisión en la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados, Tucumán, 1936, Greco, "Potestad tarifaría, control estatal y tutela del usuario", RADA nº 5, ps. 481 y ss; Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 318:1792; 320:686; 321:1784; 322:2426; 322:3008)

Que se trate de una norma paccionada no cambia la cuestión ni altera su naturaleza. La sanción de normas paccionadas constituye una realidad conocida y de uso frecuente. En el marco de la variada tipología que ofrece nuestro derecho positivo, hay normas que se limitan a formalizar un contrato cuyo contenido incorporan con o sin modificaciones. Se trata de normas que tienen su origen en un acuerdo que constituye su antecedente material y al que tienden a ejecutar en todo o en parte. En estos casos no puede confundirse el antecedente material de la norma con la norma misma. Por tal motivo, las normas de origen paccionado sólo adquieren vigencia para sus destinatarios a partir del acto de voluntad estatal que torna coactivamente exigible la conducta, esto es lo que ocurre en el caso.

El hecho de que la eventual derogación de la norma cuestionada pueda repercutir en otros aspectos de la concesión tampoco impide el control directo de constitucionalidad.

Es cierto que según el art. 17 de la ley 402 la acción declarativa de inconstitucionalidad tiene por exclusivo objeto el examen de la validez de las normas generales emanadas de las autoridades de la Ciudad. Es cierto que la norma constituye el objeto del juicio de constitucionalidad. Sin embargo, de ello no puede inferirse que esa acción solo resulte admisible cuando la perdida de vigencia de la norma impugnada no afecte, directa o indirectamente, otras normas o situaciones jurídicas. Ni la Constitución ni la ley fijan ese límite. Límite que, de existir, reduciría hasta prácticamente hacer desaparecer la acción de inconstitucionalidad.

Si algo diferencia al control difuso del control concentrado de constitucionalidad es que, en el primero, los efectos de la sentencia sólo alcanzan, por regla, a las partes. El segundo, en cambio, al limitar el contenido de la sentencia estimatoria a la derogación de las normas impugnadas posee un carácter inevitablemente expansivo.

Como es sabido, las normas no existen aisladamente sino que nacen en un ordenamiento y pertenecen a él. Consecuentemente, la decisión que deroga una norma innova en el ordenamiento jurídico pues, su eliminación, incide en los demás elementos que integran el sistema. Una cosa es que el Tribunal no pueda dictar sentencias de condena y otra, muy diferente por cierto, es que el potencial impacto de su actuación como legislador negativo se erija en un incierto y difuso límite al ejercicio de las competencias que la Constitución le atribuye.

Por lo tanto debe desestimarse el cuestionamiento a la admisibilidad efectuado por la Procuración General.

3. Los fundamentos precedentes y la constatación que ni la Constitución de la Ciudad ni la ley nº 402 exigen deambular la vía administrativa como recaudo de admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad, llevan a rechazar, también, la excepción de falta de agotamiento de la instancia administrativa.

4. Igual suerte debe correr de falta de legitimación del Sr. Doy.

En el caso no están involucrados sólo el concedente y el concesionario. También están afectados los usuarios que son, en definitiva, quienes pagan el peaje. Ellos tienen, pues, un interés innegable ya que la eventual perdida de vigencia de la norma cuestionada implicaría la reducción del valor del peaje. La calidad de usuario del Sr. Doy no ha sido desconocida y se encuentra acreditada en autos (fs. 7), y la defensa de ese colectivo por la Sra. Defensora del Pueblo no requiere mayor fundamentación.

El actor no es sólo un simple ciudadano, aunque como tal compareció al proceso. Es un Legislador de la Ciudad. Sin embargo, en sus presentaciones se limitó a plantear ante este estrado cuestiones enmarcadas en reglas estrictamente jurídicas. Se circunscribió a requerir, con recato y mesura, el control judicial, sin hacer del proceso una bandera política. Ahora toca al Tribunal resolver la controversia tal como fue planteada y discurrió durante todo el juicio.

5. En lo que respecta a la segunda cuestión a tratar, es decir, la fundabilidad de la pretensión, coincido con los argumentos desarrollados a partir del punto 10 del muy fundado voto del Dr. José O. Casás, a los que me remito y hago míos. Sólo quiero agregar unas breves reflexiones.

a) El incremento del peaje significó una redistribución de la riqueza efectuada por el Poder Ejecutivo, contrariando pautas constitucionales. Es posible que la perdida de vigencia del cuadro tarifario produzca efectos en la economía general del contrato, cuestión ajena a esta litis. Es seguro, en cambio, que permitir que el monto del peaje dispuesto por un acto ilegítimo se mantenga a $ 1 implica desplazar del peculio de los usuarios al patrimonio de la empresa el doble de la suma validamente establecida. De todos modos, ni una ni otra consecuencia económica impiden resolver la inconstitucionalidad planteada.

b) Los antecedentes arrimados a esta causa y las manifestaciones vertidas en la audiencia pública oportunamente celebrada no permitieron esclarecer una cuestión esencial: los motivos por los cuales el Poder Ejecutivo no dio intervención a la Legislatura para la aprobación del convenio. Esta circunstancia alcanza una especial significación si se tiene en cuenta que el Secretario de Producción y Servicios superando su primera opinión en la que consideró posible que en el reordenamiento contractual no tomara intervención el ex – Concejo Deliberante (fs. 181/182, expte. nº 49.461/97, 4º cuerpo), posteriormente consideró necesario que el nuevo contrato fuera aprobado por la Legislatura, criterio que compartió el Procurador General de la Ciudad. No obstante ello, el mismo funcionario signó el contrato sin prever la intervención (anterior o posterior) del Poder Legislativo, lo cual, por cierto, oscurece la validez del convenio.

No se me escapa que para la aprobación de las transacciones la Constitución exige una mayoría calificada, a veces, difícil de lograr. Tampoco, que esta dificultad puede frustrar proyectos a través de los cuales el Poder Ejecutivo procura concretar sus políticas. Pero esta circunstancia no justifica los desvíos constitucionales. La actividad política legítima, debe, necesariamente, enmarcarse en las reglas constitucionales. No es posible, al menos en un estado de derecho, una política de gobierno que discurra al margen de la Constitución.

6. Por las razones precedentemente expuestas, y de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal General, voto: a) por que se rechacen las excepciones de incompetencia, falta de agotamiento de la instancia administrativa y falta de legitimación; y b) por hacer lugar parcialmente a la demanda y, en su mérito, se declare la inconstitucionalidad (con la consecuente pérdida de vigencia) del cuadro tarifario (Anexo XI ) integrante del denominado “Reordenamiento Contractual de la Concesión de la Autopista 9 de Julio AV 1 ‘Arturo Umberto Illia’, Tramo Norte” (anexo I), que fuera aprobado por decreto nº  3135/98. También por que se haga saber lo resuelto a la Legislatura de la Ciudad y al Ente Único Regulador de los Servicios Públicos.

            Como resultado de la votación que antecede,

el Tribunal Superior de Justicia

resuelve:

1º)  Rechazar la demanda interpuesta a fs. 9/23 por el Sr. Miguel Doy, y a la cual adhiriera a fs. 235/270, por sus fundamentos, la Sra. Defensora del Pueblo, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

2º)  Imponer las costas por su orden (art. 25 de la ley 402).

3º)  Mandar se registre, notifique y archive.

Fdo.: Dr. Guillermo A. Muñoz  – Dra. Alicia E. C. Ruíz –  Dr. Julio B. J. Maier – Dr. José O. Casás –  Dra. Ana María Conde.-