Fallo

“Trovato, Cecilia Martha y otros c/Galassi, Juan Ubaldo s/ejecución hipotecaria”. J. 69. Sala “G”.      Relación n° 422.150
 

///nos Aires, marzo  18   de 2005.-

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I.- Se alza el deudor contra la decisión de fs. 95/103 que rechazó la excepción de pago, declaró la inconstitucionalidad de las normas que impusieron la “pesificación” de las obligaciones expresadas en moneda extranjera (incluida la ley 25.798 que estableció el “Régimen de Refinanción Hipotecaria”, que trató en conjunto) y mandó llevar adelante la ejecución por el capital reclamado, con más los intereses a la tasa que fijó del 4% anual.
Los agravios se limitan a la cuestión constitucional planteada en torno a la “pesificación” impuesta por la normativa impugnada por la contraria (conf. memorial de fs. 107/112 y su respuesta de fs. 117/121).

II.- Esta Sala invariablemente ha declarado la inconstitucionalidad de las normas dictadas por el Estado Nacional para conjurar la crisis económica y financiera que azotó a la República a fines de 2001 (conf. r. 368.506, del 16-4-03; r. 376.191, del   10-12-03; entre muchos otros), criterio que no se modifica luego de la sanción de la ley 25.820 que se limita a precisar cuáles son las deudas comprendidas, con el alcance temporal que este Tribunal había dado a los preceptos anteriores en las resoluciones citadas. Sin embargo, siempre hemos distinguido las distintas situaciones que pueden presentarse en la inmensa variedad de circunstancias que presenta la vida cotidiana en procura de alcanzar soluciones justas que den adecuada respuesta a las causas judiciales concretas que se someten a nuestra decisión.
En la especie, no es un hecho debatido que la mora del obligado se produjo con posterioridad al 6 de enero de 2002; así lo reconoció el propio acreedor en el acto de postulación (v. fs. 20). 
No es dudoso que las normas dictadas al amparo de la emergencia  modificaron lisa y llanamente uno de los elementos esenciales del contrato: la moneda en que debía abonarse la obligación,  y simultáneamente establecieron  una paridad cambiaria fija, con prescindencia de las previsiones contractuales que pudieren haber adoptado las partes en sus respectivos negocios jurídicos. Irrumpieron en el plan prestacional establecido en el contrato, afectando sustancialmente el principio de la autonomía de la voluntad y  los de identidad e integridad del pago y, en definitiva, menoscabaron el derecho de propiedad del acreedor que, en su debido tiempo, entregó dólares estadounidenses bajo la promesa del deudor de restituir igual especie y cantidad (arts. 2240 y 2250 del código civil; esta Sala r.  354.810, del 19-9-02; r. 358.407, del 29-10-02, entre muchos otros).
Cierto es que la naturaleza del objeto -el capital que debe ser restituido- no varía por la circunstancia accesoria del plazo, pues ese elemento  es un simple accidente de la obligación. Por tanto,  no existe ninguna razón ontológica para decidir que las deudas que vencieron con posterioridad al 6 de enero de 2002, deban seguir una suerte distinta de las que vencieron con anterioridad al dictado de la legislación de emergencia que entró en vigor a partir de esa fecha. En uno u otro caso, es decir, ya se trate de tiempos de normalidad o de emergencia, la pesificación de las deudas, en tanto importa una restricción patrimonial que implica un detrimento efectivo, real y actual, impone una suerte de confiscación que tropieza con la garantía que consagra el art. 17 de la Constitución Nacional que la fulminó para siempre para el Estado Argentino.
Sin embargo, no debe perderse de vista que la fecha mencionada -esto es, el 6 de enero de 2002- operó como un punto de inflexión en el normal desarrollo obligacional. Si, como en el caso, el deudor honró puntualmente la deuda hasta que el hecho del príncipe sacudió el contexto en que se generó y desenvolvió el sinalagma contractual,  aniquiló sus bases y degradó no sólo la propiedad del acreedor sino que también empobreció al deudor,  los jueces están precisados a dar respuestas justas y equilibradas, echando mano a los distintos recursos que proporciona el derecho. Es decir, deben tratar de buscar el “iustum” concreto, porque el derecho sólo se concibe como un sistema de justa solución de los conflictos (conf. Diez-Picazo, Luis, “Experiencias jurídicas y teoría del Derecho”, ed. Ariel, Barcelona, 1993, pág. 240).
Sin duda, en el  íter  del negocio, los contratantes tienen representación anticipada de la actividad a desenvolver y de los sacrificios a soportar a fin de cumplir la prestación. Esas representaciones son de dos órdenes: las dificultades objetivas, resultantes de las circunstancias de tiempo y lugar, y las subjetivas, es decir, los reflejos particulares sobre la economía de los contratantes. Unas y otras constituyen el presupuesto del acto de intercambio económico que han de concretar en el acuerdo (conf. Masnatta, Héctor “La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato”, en E.D. 23, pág.876).
Al obligarse, los interesados tienen en cuenta determinadas circunstancias económicas y sociales imperantes, las que pueden lisa y llanamente desaparecer por acontecimientos externos e imprevisibles, que tornan excesivamente injustas y desproporcionadamente gravosas las obligaciones asumidas. Las medidas
económicas tomadas por el gobierno nacional, configuran un claro supuesto de frustración del fin del contrato respecto de quienes confiados en la paridad cambiaria un peso $1 = U$S 1 un dólar y en el mantenimiento de la convertibilidad, prestaron divisas a particulares. Por tanto, como bien señala un autor, más que de un cambio de circunstancias debería hablarse de un cambio de prestación contractual. (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “La frustración del contrato y la pesificación”, pág. 129 y sgtes.).
Cabe destacar que cuando la mora del deudor es anterior a la sanción de las leyes de emergencia, se produce en forma inexorable la traslación de los riesgos en la cuenta de aquél (arts. 508 y 513 de la ley sustantiva).  Pero si cumplió regularmente y en un momento dado del desarrollo del plan prestacional, por un  acto de gobierno, se devaluó la moneda que antes era convertible a la par con el dólar estipulado como moneda de pago, cargar sobre esa parte todo el peso de la contingencia, esto es, del quiebre profundo que resintió la ecuación económica instrumentada en esa moneda,  implicaría tanto como sostener que por su condición de deudor  queda privado de toda justicia y equidad, confinándolo a la ruina.
De lo expuesto se desprende que aun cuando la ley 25.561 y el decreto 214/02 son inconstitucionales, acceder al reclamo del actor en toda su extensión importaría consagrar una notoria iniquidad. Los magistrados tienen amplias facultades para dar respuestas eficientes, privilegiando -por sobre todo- el valor justicia. Obviamente ésta no se lograría si aquellos a quienes le fue encomendada la delicada  misión de decidir los conflictos en procura de la pacificación social, cerraran los ojos frente a la iniquidad que puede acarrear una decisión desentendida de las consecuencias, o postergaran el definitivo esclarecimiento de la controversia a lo que se decida en un proceso ulterior de modo de dilatar injustificadamente el dictado de una solución que -como ocurre en el caso- están en condiciones de proporcionar sin otros elementos que los que surgen de la causa.

III.- Desde la perspectiva expuesta cabe concluir que si bien esta Sala sostiene -como el “a quo”- la inconstitucionalidad de las normas que imponen compulsivamente la “pesificación” de las obligaciones expresadas en moneda extranjera, en el caso se atenderán los agravios del deudor en la medida señalada precedentemente, vale decir, estableciendo que cada parte soporte igualitariamente la brecha cambiaria entre el dólar y el peso. 
Este temperamento no se sustenta en la teoría del esfuerzo compartido que postulan las normas inválidas, sino en estrictas razones de equidad y solidaridad social. Obviamente, el resultado no será perfecto, ni mucho menos, pero es el único paliativo que el Tribunal estima ajustado para dar respuesta a las partes a fin de superar los perjuicios que exceden el álea asumida (conf. De Lorenzo Marques, cit. por Mosset Iturraspe, op.cit., pág. 127). De este modo, se intenta volver el contrato  a su quicio sobre la base de sus mismos elementos internos, es decir, sobre los que concretamente las partes tuvieron en miras al celebrarlo, para que ninguno de los interesados resulte favorecido  al amparo de  circunstancias que resultan extrañas a la ecuación inicial (conf. respeto a la cláusula “rebus sic stantibus”).
Para fijar el valor en pesos de la deuda,  se computará la diferencia entre el valor del dólar antes de la emergencia, es decir, un peso ($ 1), y el valor de la cotización de la divisa norteamericana -tipo vendedor- en el mercado libre el día del pago.  Al resultado se lo dividirá por dos, que equivale al 50% de la brecha y -a lo que de- se le adicionará $ 1; así se obtendrá el monto en pesos por el que deberá reajustarse cada unidad del capital debido. Luego se multiplicará por el total de la suma adeudada en concepto de capital. Por consiguiente, cabe modificar la decisión de grado con estos alcances.

IV.- En razón de la alteración sustancial que se propone en cuanto al valor de la moneda de pago, corresponde asimismo adecuar la tasa de interés determinada en la instancia de grado del 4% anual, ponderando estas nuevas condiciones.
Por aplicación de la regla moral prevaleciente, la cuantía de los réditos debe fijarse con el criterio de morigeración que autorizan los arts. 21, 656, 953, 1071, 1198 y concordantes del Cód. Civil, para lo cual habrá de tenerse primordialmente en cuenta que se trata de un contrato afectado por la emergencia económica y que fue reestructurado, con motivo de lo cual se imponen sacrificios recíprocos a ambas partes. Cabe ponderar también que las pautas económicas han variado al desarticularse el régimen de convertibilidad y modificarse la relación cambiaria entre el dólar y el peso. A la luz de esos factores el Tribunal habrá de fijar, con criterio de prudencia, la tasa del 8 % anual por todo concepto (esta Sala r. 419.510, del 23-12-04; r. 420.611, del 7-2-05).

V.- En cuanto al planteo del acreedor en torno al “Sistema de Refinanciación Hipotecaria” establecido  por la ley 25.798 (.t.c. ley 25.908), que fue introducido en el escrito inicial (fs. 19/23), sustanciado con el deudor (fs. 30/35) y ponderado por el “a quo” en el mismo pronunciamiento que viene apelado (v. consid. II de fs. 96), el recurrente no expresó agravio particular que en el contexto específico de esa norma le mereciera la solución de grado, más allá de los argumentos generales que trae en pos de rebatir la juzgada descalificación constitucional del régimen de la “pesificación”, que esa norma también impone a los acreedores de las obligaciones expresadas en moneda extranjera, en consonancia con la normativa anterior dictada en la emergencia.
Sin embargo, como a fs. 133 invoca su supuesta aceptación e incorporación al sistema por el Banco de la Nación Argentina, sobre la base de la documental que agrega en copia simple a fs. 124/133 y como circunstancia sobreviniente, corresponde a esta alzada meritar esos hechos de conformidad con lo previsto por el art. 277, “in fine”, del Código Procesal.
En primer lugar, cabe destacar que las piezas acompañadas constituyen copias simples carentes de valor legal, de instrumentos privados sin fecha cierta, que habrían sido suscriptos por el deudor con un tercero, ajeno a la relación jurídica privada particular que lo vincula con los actores, y sin participación de éstos. Y aún de ser auténticos, el “modelo de contrato de mutuo a suscribir” con data del 7 de octubre de 2004, no acredita su debida instrumentación (fs. 125/131); tampoco el mero “anexo al contrato”, ni la nota de igual fecha (fs. 124 y 132); y a esto se agrega que pese a haber sido supuestamente suscriptos por el apelante antes de la resolución recurrida, recién los agregó al expediente después de sustanciar su recurso, y no acreditó la notificación posterior que dijo haber recibido del fiduciario.
Por otra parte, la citación de tercero que solicita es, en realidad, reiteración de su pedido de fs. 94, no obstante el cual el “a quo” resolvió directamente la cuestión y dictó sentencia de trance y remate, sin que ese rechazo implícito u omisión mereciera reproche alguno del solicitante (conf. memorial de fs. 107/112).
De todos modos, cabe recordar que no procede en el juicio ejecutivo la citación de terceros, dado que la posibilidad defensiva en este tipo de procesos se encuentra acotada a las excepciones que en forma taxativa prevé la ley, que no reconoce al deudor la facultad de citar a personas extrañas a las que figuran en el título y ajenas a la relación procesal propuesta por el ejecutante (esta Sala, r. 340.956, del 13-02-02).
Empero, aún soslayando ese límite, tampoco se advierte en este estado que en el caso se configure palmariamente alguno de los supuestos que legalmente determinan la procedencia de la citación al juicio de un tercero extraño a la litis, ni tampoco “prima facie” y en forma manifiesta, la eventual afectación de un interés propio del ente fiduciario; máxime que el interesado no dijo haber suscripto el mutuo que prevé la norma impugnada ni, mucho menos, que aquél haya desinteresado en algún modo al acreedor.
En tanto la ley 25.798 -modificada por la ley 25.908- prevé que el capital se liquide de una forma distinta a la que cabe reconocer al acreedor en la especie, de acuerdo con las consideraciones precedentes por las que se admite la distribución igualitaria entre las partes de la brecha cambiaria, es incuestionable que el sistema establecido por la referida normativa provoca una colisión evidente con su derecho, y es pasible de similares reparos de índole constitucional que los que merece el régimen de “pesificación” en general, y que fueron desarrollados en los precedentes de la Sala citados en los puntos anteriores.
No puede soslayarse, además, que la aplicación de la norma que estableció el “Régimen de Refinanciación Hipotecaria” importaría también una variación sustancial de la forma de pago, así como del monto de los intereses debidos. En efecto, el Banco de la Nación Argentina no entregará dinero contante y sonante al ejecutante, quien estará precisado a recibir bonos a largo plazo en sustitución de las sumas adeudadas, los que estarán sujetos a las contingencias propias de la macroeconomía. De manera que en modo alguno puede sostenerse que con la suscripción del mutuo el acreedor verá satisfecho íntegramente su interés de un modo análogo al que resultaría de seguir la normal tramitación de estos autos ni que de la aplicación de esas normas no se siga menoscabo alguno a su derecho, pues además de la modificación subjetiva por cambio de deudor compulsivamente impuesta por las normas a la relación jurídica, surge evidente en el caso la alteración del valor de la deuda que comportaría la aplicación de la norma.
   Por lo expuesto y oído el  Ministerio Fiscal de Cámara, SE RESUELVE: 1.-) confirmar -pero por los fundamentos que preceden- parcialmente el pronunciamiento de fs. 95/103 en lo que principal que decide y fue materia de agravio por el ejecutado; 2) modificarlo en cuanto a la forma que admite de satisfacer la deuda, la que deberá liquidarse de conformidad con las pautas indicadas en el considerando III; 3.-) adecuar la rata de los intereses, los que deberán calcularse a la tasa del 8% anual por todo concepto. Las costas de ambas instancias por el incidente que suscitó la cuestión constitucional se imponen en el orden causado en virtud de la forma en que se decide. Notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara y devuélvase, encomendándose en la instancia de grado la notificación del presente a las partes. Por hallarse vacante la vocalía n° 20, integra la Sala el Dr. Hugo Molteni, conforme Resolución n° 1141/04 del Tribunal de Superintendencia.
 

CARLOS A. BELLUCCI   HUGO MOLTENI   LEOPOLDO MONTES DE OCA