Fallo

"Roizner, Irma c/Silva, Enrique Jacinto y otro s/ejecución hipotecaria". J. 51. Sala "G".      Relación n° 416.601 
 

///nos Aires, marzo  21   de 2005.-

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I.- Recurso contra el pronunciamiento de fs. 123/127 en razón de que, en el caso, el actor admitió que la mora de los deudores hipotecarios se produjo con posterioridad a la normativa que impuso la "pesificación" de las obligaciones expresadas en moneda extranjera, el Sr. juez de grado desestimó la impugnación constitucional de ese régimen legal, pero sobre la base del esfuerzo compartido distribuyó igualitariamente entre las partes la brecha cambiaria, y estableció, asimismo, que los intereses por todo concepto debían liquidarse a la tasa del 7,5% anual. Impuso las costas en el orden causado.
Esa solución sólo motivó la queja de los ejecutados, quienes pretenden cancelar la deuda a la paridad impuesta por la ley, sin perjuicio de los "intereses" que correspondan sobre el monto así calculado (conf. escrito de fs. 151/152, y su contestación de fs. 154/156).
El autotitulado memorial en verdad dista mucho de constituir la crítica concreta y razonada que exige el art. 265 del Código Procesal, como bien lo pone de manifiesto la contraria al responderlo. Es que los apelantes no se hacen cargo de ninguno de los puntuales fundamentos en que descansa la decisión del "a quo"; la mera referencia genérica a la equidad, la supuesta inadecuación del valor de sus ingresos o la pregonada duplicación de la deuda por el modo en que fue resuelto el caso, tampoco alcanzan a rebatirlos adecuadamente, siquiera de modo indirecto.
Y aún soslayando la insuficiencia que fulmina en el caso la pretensión recursiva (art. 266, cód. cit.), para dar adecuada respuesta jurisdiccional a la cuestión, motivada sin duda por la grave crisis económica que derivó en la última emergencia, cabe señalar que el modo de recomposición contractual fallado en primera instancia coincide, aunque por otros fundamentos, con la solución reiteradamente adoptada por este tribunal para casos análogos, sobre la base de un criterio todavía más estricto.
En efecto, si bien esta Sala invariablemente ha declarado la inconstitucionalidad de las normas que imponen compulsivamente la "pesificación" de las obligaciones expresadas en moneda extranjera, como la de autos (conf. r.  354.810, del 19-9-02, in re "Cinto, Nelda I. c/Chaparro Martínez, Benigno s/ ejecución hipotecaria", en ED. 200, pág. 62; r. 358.407, del 29-10-02, in re "Leitch, Elena F. c/ González, Oscar A. s/ejecución hipotecaria"; r. 360.113, del 19-11-02, in re "Guida, Matilde M. y otro c/Delisio, Alberto N. y otro s/ejecución hipotecaria"; r. 376.191, del 10-12-03; entre muchos otros), en los supuestos en que el deudor cumplió regularmente hasta que, por un  acto de gobierno, se devaluó la moneda que antes era convertible a la par con el dólar estipulado como moneda de pago -como ocurrió en la especie- se estableció, sin embargo, que cada parte soporte igualitariamente la brecha cambiaria entre el dólar y el peso, evitando cargar sobre esa parte todo el peso de la contingencia, que implicaría tanto como sostener que por su condición de deudor queda privado de toda justicia y equidad (r. 368.506, del 16-4-03, in re "Kaplinsky, Félix c/Mignorance, Fausto J. y otro s/ejecución hipotecaria; r. 421.715, del 3-3-05; r. 402.215 del 8-3-05; entre otros).
Empero, ese temperamento no se sustenta en la teoría del esfuerzo compartido que postulan las normas impugnadas y fue recogido por el "a quo", sino en estrictas razones de equidad y solidaridad social, con la finalidad de volver el contrato a su quicio sobre la base de sus mismos elementos internos, es decir, sobre los que concretamente las partes tuvieron en miras al celebrarlo, para que -en este caso- ninguno de los interesados resulte favorecido al amparo de circunstancias extrañas a la ecuación inicial (conf. respeto a la cláusula "rebus sic stantibus").
Por tanto, y más allá de la deserción que se impone del recurso, queda claro que la solución final adoptada en la instancia de grado concuerda, en definitiva, con aquella que la Sala estima adecuada para casos análogos.

II.- Recurso contra la decisión de fs. 144
De acuerdo con la providencia que viene apelada, el juez de grado anterior se excusó de tratar, en este ámbito, el planteo pendiente de la acreedora en torno al "Sistema de Refinanciación Hipotecaria" establecido  por la ley 25.798 (.t.c. ley 25.908), por cuanto los deudores manifestaron haber suscripto el contrato de mutuo con el ente fiduciario, en los términos de la normativa tachada -antes- de inconstitucional.
Pese a que la cuestión fue introducida en el escrito inicial (fs. 19/24), sustanciada con la contraria (fs. 36/37) y objeto del dictamen del Sr. Fiscal de primera instancia (fs. 114/122) con anterioridad al pronunciamiento en donde reconoció a la actora, el derecho a percibir la deuda a un valor mayor que la paridad impuesta por las leyes dictadas en la última emergencia (fs. 123/127), el primer juzgador se abstuvo de dirimir la controversia pendiente, por la posible afectación de eventuales derechos de un tercero.
La decisión fue recurrida, obviamente, por la ejecutante. Su apelación subsidiaria quedó fundada con el escrito de fs. 146/148, y no mereció réplica de ninguna clase por parte de la contraria (conf. cédula de fs. 161).
Además de señalar que la suscripción del mutuo alegada por los deudores no se encuentra acreditada de ninguna forma en este expediente, no puede soslayarse que la cuestión guarda, evidentemente, una íntima vinculación con la que fue materia de juzgamiento por el "a quo" en su anterior decisión (meritada por la Sala en el punto precedente), porque esta nueva norma reconoce como presupuesto la "pesificación" de las obligaciones expresadas en moneda extranjera, impuesta por la normativa anterior dictada en la emergencia.
Por otra parte, en la hipótesis de ser veraz la afirmación de los ejecutados y de estar a los términos de la copia simple sin firmas agregada a fs. 137/142, se trataría en el caso de la suscripción de un contrato con un tercero, ajeno a la relación jurídica privada particular que los vincula con la actora, y sin participación de ésta. Sin que se advierta a esta altura, "prima facie" y en forma manifiesta, la eventual afectación de un interés propio del ente fiduciario, ya que no se dijo que éste hubiera desinteresado al acreedor en los términos de la ley, momento a partir del cual la norma reconoce los efectos de la subrogación (art. 16, inc. j, ley 25.798, t.c. ley 25.908).
Tampoco se advierte la necesidad o conveniencia de citar en este estado a ese tercero, mucho menos al Estado Nacional como se solicitó a fs. 37 en petición que fue desatendida por el "a quo" y no mereció reproche de los deudores; máxime que -se reitera- no se acreditó la suscripción del mutuo ni el pago al acreedor.
De todos modos, cabe recordar que no procede en el juicio ejecutivo la citación de terceros, dado que la posibilidad defensiva en este tipo de procesos se encuentra acotada a las defensas que en forma taxativa prevé la ley, que no reconoce al deudor la facultad de citar a personas extrañas a las que figuran en el título y ajenas a la relación procesal propuesta por el ejecutante (esta Sala, r. 340.956, del 13-02-02).
Por lo demás, si la cuestión había sido planteada oportunamente y sustanciada antes con el deudor, la mera suscripción posterior del mutuo con el fiduciario tampoco podría favorecer su postura, ni por su conducta unilateral frente al acreedor importar modificación de los términos procesales de la litis.
Sentado ello, cabe señalar que en tanto la ley 25.798 -modificada por la ley 25.908- prevé que el capital se liquide de una forma distinta a la que cabe reconocer al acreedor en la especie, de acuerdo con el pronunciamiento que admite la distribución igualitaria entre las partes de la brecha cambiaria, es incuestionable que el sistema establecido por la referida normativa provoca una colisión evidente con el derecho de propiedad de la actora, y es pasible de similares reparos de índole constitucional que los que merece el régimen de "pesificación" en general, y que fueron desarrollados en los precedentes de la Sala citados en el punto anterior, a cuyos fundamentos cabe remitirse por razones de brevedad.
No es dudoso que las normas dictadas al amparo de la emergencia  modificaron lisa y llanamente uno de los elementos esenciales del contrato: la moneda en que debía abonarse la obligación,  y simultáneamente establecieron  una paridad cambiaria fija, con prescindencia de las previsiones contractuales que pudieren haber adoptado las partes en sus respectivos negocios jurídicos. Irrumpieron en el plan prestacional establecido en el contrato, afectando sustancialmente el principio de la autonomía de la voluntad y los de identidad e integridad del pago y, en definitiva, menoscabaron el derecho de propiedad del acreedor que, en su debido tiempo, entregó dólares estadounidenses bajo la promesa del deudor de restituir igual especie y cantidad (arts. 2240 y 2250 del código civil; esta Sala r.  354.810, del 19-9-02; r. 358.407, del 29-10-02, entre muchos otros).
Tampoco existe ninguna razón ontológica que permita diferenciar entre las deudas que vencieron después del 6 de enero de 2002, de aquellas vencidas con anterioridad al dictado de la legislación de emergencia que entró en vigor a partir de esa fecha, pues el irrazonable avasallamiento de la autonomía de la voluntad (art. 1197 C.C.) y el menoscabo ilegítimo de los derechos del acreedor que produciría la aplicación de la normativa, se hacen patente en ambos supuestos. En uno u otro caso, es decir, ya se trate de tiempos de normalidad o de emergencia, la "pesificación" compulsiva de los créditos en dólares estadounidenses, en tanto importa una restricción patrimonial que implica un detrimento efectivo, real y actual, impone una suerte de confiscación que tropieza con la garantía que consagra el art. 17 de la Constitución Nacional que la fulminó para siempre para el Estado Argentino.
Es evidente que por las condiciones que prevé, el denominado"Régimen de Refinanciación Hipotecaria" resulta confiscatorio para el acreedor, pese a la reforma impuesta por la ley 25.908 que no ha logrado eludir las objeciones que, desde el punto de vista constitucional, merecía el sistema impuesto por la ley 25.798. No sólo por la "pesificación" compulsiva del crédito que presupone, sino también porque soslaya abiertamente el decaimiento o caducidad de los plazos, pactado en la mayoría de los casos a favor del acreedor (art. 16, incs. g y h); por la drástica reducción del monto de los intereses adeudados (inc. c) y la variación sustancial de la forma de pago que le impone a aquél; así como por el limite máximo del crédito dinerario que establece según el valor del inmueble, que sirve de garantía y es accesoria de aquél (v. Highton, Federico R., "Inconstitucionalidad de la ley 25.798 de "salvataje" hipotecario y su reglamentación", en rev. LL. del 9-2-04, págs. 1/3; Drucaroff Aguiar, Alejandro, "Ley 25.798: una inconstitucionalidad anunciada", en rev. LL. del 19-11-04).
En efecto, al distinguir para el pago al acreedor, entre las cuotas de capital impagas, vencidas hasta el momento en que se hace cargo el fiduciario y las que vencían posteriormente (respecto de las cuales se observarán las condiciones originales del mutuo, salvo la moneda de pago y el valor de la prestación), el sistema legal desconoce el derecho de aquél a exigir y percibir la totalidad del saldo con motivo de la mora del deudor, y que -una vez operada- queda definitivamente incorporado a su patrimonio; derecho adquirido que se vincula, sin duda, a su derecho de propiedad en el sentido amplio reconocido por la Constitución Nacional (CSJN., Fallos 312:1121).
Por otro lado, el Banco de la Nación Argentina no entregará en todos los casos dinero contante y sonante al ejecutante (art. 16 y su reglamentación), quien estará precisado a recibir bonos a largo plazo en sustitución de las sumas adeudadas, los que estarán sujetos a las contingencias propias de la macroeconomía. De manera que en modo alguno puede sostenerse que a partir de la suscripción del mutuo el acreedor verá satisfecho íntegramente su interés de un modo análogo al que resultaría de seguir la normal tramitación de estos autos ni que de la aplicación de la norma no se siga menoscabo alguno a su derecho, pues además de la modificación subjetiva por cambio de deudor compulsivamente impuesta a la relación jurídica, surge evidente en el caso la alteración del valor de la deuda que comportaría la aplicación de la ley. Esto, para no hablar de la írrita discriminación que, sin razón válida o atendible, efectúa entre los acreedores particulares y las entidades financieras, quienes a su sola opción pueden decidir entrar o no en el sistema (art. 6).
Y si bien la norma deja a salvo "la facultad del acreedor para pactar directamente con su deudor", en los términos del art. 11 de la ley 25.561 (art. 24), no queda claro si en tal caso el fiduciario se hará cargo del mayor valor que resulte del reajuste convencional al que puedan arribar las partes, o si por el contrario, ese supuesto queda excluido del sistema. De todos modos, en la especie, de acuerdo con los términos de la pieza sin valor acompañada a fs. 137/142, se advierte que la deuda ponderada en la supuesta refinanciación otorgada por el Banco de la Nación Argentina, se habría calculado a la paridad legal, sin ningún aditamento por la diferencia reconocida -a fs. 123/127- al acreedor.
Es inadmisible a su turno, el despojo que significaría el límite máximo que impone la ley sobre la base del valor del inmueble hipotecado. No todos los mutuos hipotecarios tuvieron por finalidad la compra del bien gravado, y aún en ese supuesto la persona del prestamista tampoco coincidía necesariamente con la de la vendedora. En cualquier caso, es claro que el valor de la moneda prestada mediante el mutuo, no guardaría relación actual directa con el valor del inmueble afectado en garantía de su devolución.
Sirven para el caso, similares consideraciones a las que mereció en su momento, la pretensión de aplicar la llamada ley Martinez Raimonda (n° 24.283) en conexión con el valor del bien hipotecado. En efecto, la única comparación que puede advertirse sería la que hubo de ponderar, presumiblemente, el acreedor al momento de contratar, para asegurarse de que el valor de la finca gravada garantizaba suficientemente el valor del crédito y sus eventuales accesorios. De ahí en más ninguna correspondencia podría darse entre los valores de ambos "bienes" ya que la evolución de cada uno depende de factores diferentes. La fluctuación del precio de venta del inmueble hipotecado en el mercado inmobiliario, aún cuando en su determinación incida la depreciación de la moneda, depende de otras contingencias distintas que no siempre guardan relación con la variación del valor del dinero prestado (conf. CNCiv., Sala I, Expte. nº 90.801 (23.407/94), del 8-10-96, in re "Banco Roberts S.A. c/Summers Samuel s/ejecución hipotecaria"). Es que la obligación asumida por el deudor no está vinculada al valor del bien a cuya adquisición destinó el importe del préstamo, sino a la devolución de la suma que le fue otorgada, de modo que el  valor de mercado real y actual de la cosa que adquirió con ese dinero, no guarda relación con la prestación que constituye el objeto de la obligación derivada del mutuo (conf. CNCiv., Sala B, del 16-10-98; esta Sala, r. 350.086, del 4-6-02).
Por estas razones, corresponde admitir la impugnación con base constitucional formulada por el ejecutante, respecto del sistema que en forma compulsiva, en el caso, con la sola opción por el deudor, establece la ley 25.798 (t.c. ley 25.908).
Las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad, y el principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental (C.S.J.N., Fallos 307: 906; en el mismo sentido: Fallos: 243:504; 243: 470;  299:428; 310:2845; 311:394; 312:435; 315:142 y 2804; 319:2151 y 2215).
   Por lo expuesto y oído de conformidad en lo pertinente, el Ministerio Fiscal de Cámara, SE RESUELVE: 1.-) Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por los ejecutados contra el pronunciamiento de fs. 123/127 y, en consecuencia, firme la decisión en el aspecto recurrido, con costas al apelante vencido (art. 69, cód. cproc.). Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad. 2) Revocar la providencia de fs. 144, mantenida a fs. 149 y, en su mérito, se declara la inconstitucionalidad del "Régimen de Refinanciacióin Hipotecaria" establecido por la ley 25.798 (t.c. ley 25.908) que, por ello, resulta inaplicable al caso. Las costas se imponen en el orden causado en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara y devuélvase, encomendándose en la instancia de grado la notificación del presente a las partes. Por hallarse vacante la vocalía n° 20, integra la Sala el Dr. Hugo Molteni, conforme Resolución n° 1141/04 del Tribunal de Superintendencia. 
  

CARLOS A. BELLUCCI   HUGO MOLTENI   LEOPOLDO MONTES DE OCA