Fallo

2ª INSTANCIA. Buenos Aires, noviembre 15 de 2005.

El Dr. Ramos Feijóo dijo:

1. La sentencia de fs. 644/653 hizo lugar a la demanda respecto de Gimpad S.A. y la rechazó con relación a Carlos J., Eduardo, Alejandro, Samuel y Marcelo G. Markarian y Marta L. Coerezza.

2. A fs. 713/720, esta última expresa agravios por la representación que ejerce de Gimpad S.A. El primero de los agravios es el tocante a la obligación de seguridad, que subdivide en el alcance de la misma y la vulneración del principio de la debida defensa en juicio.

Dice que el juez funda la sentencia en su "experiencia personal" en el gimnasio "Deporte y Salud", sin dejar de destacar la labor desarrollada por la Dra. Sangennis (responsable de dicho gimnasio, que no es el que nos ocupa) la comparación realizada por el juez no sólo no tiene sentido alguno, sino que su inclusión vulnera en forma evidente el derecho de defensa en juicio (fs. 714).

Sostiene que el dato relevante es que las ordenanzas 40420 y 40786 no habían sido reglamentadas y consecuentemente no se encontraban vigentes.

Cabe el factor de atribución sobre la base del supuesto incumplimiento de las disposiciones municipales según las cuales el gimnasio debía exigir un "certificado médico de aptitud" o realizar una "evisada médica".

El juez ha dictado "una sentencia con argumentos no expuestos por la parte actora" (fs. 715 arriba).

El segundo de los agravios consiste en la omisión absoluta de la sentencia respecto de las afirmaciones efectuadas en la pericia médica.

Ésta informa que el esposo y padre de las actoras falleció por lo que se denomina "muerte súbita", producto de un edema agudo de pulmón, es decir "aumento de la presión venosa causada por insuficiencia del ventrículo izquierdo y falla en la capacidad de bomba" (fs. 715 vta. abajo).

Cita a la perito cuando dice "no necesariamente el que va a realizar, deportes puede presentar sintomatología que haga pensar en una patología que arriesgue su vida" (fs. 716 abajo).

Al omitir alguna consideración sobre la pericia, la sentencia no acredita relación de causalidad entre la muerte de quien practicaba en la bicicleta fija y la actividad o la supuesta omisión de la firma Gimpad S.A., que fuera condenada (fs. 717).

Corolario de ello, Gimpad S.A. no estaba obligada a solicitarle estudio de aptitud médica al socio, por cuanto la ordenanza municipal que luego lo dispuso, en aquel momento, al no estar reglamentada, no estaba vigente.

Que aun cuando se le hubiese realizado el examen médico al socio, muy probablemente no hubiese dado cuenta de la grave enfermedad que éste padecía. Era pues la actora quien debía acreditar la existencia del nexo causal entre el fallecimiento y la supuesta omisión de la apelante.

El tercer agravio ataca la falta de fundamento de la sentencia sobre el monto que otorga como indemnización (fs. 717 vta.).

3. A fs. 722/737, la parte actora solicita la nulidad de la sentencia, en virtud de que en ella se afirma que no existe prueba documental, la que figura en 91 fojas, identificadas como legajo C-4. Entre estas fojas existen 89 fotocopias certificadas de la causa penal.

Cita la parte de la sentencia en que el juez dice "Cabe adentrarse en el examen del presente pleito lamentando que la causa penal que se instruyera con motivo del hecho de autos se destruyera (ver informe de fs. 571/573), toda vez que, dada su inmediatez, la misma aportaba valiosos elementos probatorios". Se queja por el perjuicio de no haber contado con la documental de referencia que adquiere especial relevancia, en razón de que dicha prueba instrumental tiene una importancia vital para que prospere la acción entablada contra el conjunto de los accionados, por ser ellos los que explotaban comercialmente "El Garage" denominación de fantasía utilizada por el grupo familiar que integran los demandados, pretendiendo refugiarse en la personalidad jurídica de Gimpad S.A., tratando de ese modo de limitar y evadir la responsabilidad que les cabe a todos y cada uno de ellos.

Sin perjuicio de lo expuesto, apela la sentencia en primer lugar porque en ella se afirma que la obligación de seguridad que pesa sobre el gimnasio es una obligación de medios. Entiende el quejoso que el gimnasio asume una obligación de garantizar a los usuarios cierta seguridad.

El legislador con la normativa vigente al tiempo del siniestro pretende procurar la seguridad física y la prevención de lesiones de sus usuarios, atendiendo especialmente a las condiciones clínicas y físicas previas a la práctica deportiva de aquéllos, la participación de profesores idóneos en la supervisión de tales actividades. Esta obligación es de resultado, razón por la que a la víctima le basta con probar el daño sufrido y la relación de causalidad, pero no tiene necesidad de acreditar la culpa del proveedor del servicio (sic) la que está presumida por el solo hecho del incumplimiento contractual, que exterioriza la circunstancia de haber sufrido un perjuicio durante la realización de la actividad física y como consecuencia o derivación del desarrollo de la misma. Cita el art. 42 CN. (1) y la ley 24240 (2) (fs. 728 vta.)

Como segundo agravio (fs. 729) pone el rechazo de la demanda contra los codemandados (6) Markarian y Coerezza en su carácter de titulares de la firma Gimpad S.A.

Dice que los demandados pretendieron ampararse en la figura societaria diciendo que el gimnasio El Garage, pertenecía a Gimpad S.A. con el fin de hacer responsable a la sociedad por contratar con terceros (usuarios del gimnasio) servicios que no podía realizar al no contar con la habilitación municipal correspondiente (fs. 730). Gimpad S.A. no tiene bienes suficientes para responder a esta demanda perjudicándose gravemente esta parte por el uso abusivo de la figura societaria.

Destaca que Gimpad S.A. fue inscripta en la IGJ. el 26 de noviembre 1990 y que no tenía habilitación para funcionar como establecimiento denominado gimnasio (fs. 732 vta.). Funda su pedido en la teoría del velo societario.

Ubica su tercer agravio en el monto fijado en concepto de indemnización por el valor vida, el que considera exiguo.

Por último el agravio tocante al daño moral que considera desproporcionado en atención a la extrema gravedad del perjuicio.

Hace reserva del caso federal "para el caso de que V.E. haga lugar a la demanda en dólares estadounidenses y no hacer lugar al incidente de nulidad planteado y a la excepción articulada" (así) (fs. 736 vta., abajo).

4. A fs. 738/745, contestan agravios los Sres. Markarian y la Sra. Coerezza, titulares de la firma Gimpad S.A., demandados a título personal en su calidad de accionistas.

Aclaran que Jorge Markarian fue simplemente el dueño donde Gimpad S.A. explotaba el gimnasio denominado "El Garaje", respecto del cual sólo resulta locador de la finca. Eduardo, Alejandro, Samuel y Marcelo G. Markarian y Marta L. Coerezza de Markarian fueron demandados por el hecho de ser titulares del paquete accionario de Gimpad S.A.

Sostienen que el pedido de nulidad de la sentencia debe ser rechazado por estar planteado ante un órgano incompetente, toda vez que debió ser interpuesto ante el juez de la instancia que dictó la sentencia que se pretende anular. En segundo lugar el planteo de nulidad resulta tardío, por haber consentido la nulidicente el acto atacado.

A continuación pasan a responder los agravios de la actora. En lo que a la distinción entre obligación de medio o de resultado, sostienen que a efectos de la sentencia es abstracto, ya que en la misma se resolvió hacer lugar a la demanda contra la firma accionada por encontrarla responsable de no haber cumplido su obligación tácita de asegurar la integridad física de su asociado Rolando Vargas. Esta decisión, que se puede o no compartir, no se ve enervada por el hecho de que la obligación incumplida fuere de medio o de resultado (fs. 741).

El segundo de los agravios es sintetizado por quienes lo contestan, como dirigido a probar la intención de los demandados de crear una sociedad con el solo objeto del perjudicar al asociado que falleciera practicando en la bicicleta.

Partiendo de la premisa que en autos no se han configurando actos ilícitos, cabe concluir que las sociedades comerciales son personas jurídicas, cuya personalidad es completamente distinta de la de sus miembros quienes no están obligados a satisfacer las deudas de la asociación. Apuntan al carácter restrictivo de la aplicación del art. 54 ley 19550 (3).

Citan que la absolución de los demandados en la causa penal se fundó en la total falta de autoría del hecho que motivó la litis y no en el beneficio de la duda (fs. 744).

Se recuestan en la prejudicialidad de la sentencia penal.

5. A fs. 746/749, la codemandada Gimpad S.A. contesta agravios. Refiriéndose al primero de ellos, obligación de medio o de resultado, señalan lo abstracto del tema y remiten a la anterior contestación. Pasan directamente al tercer agravio, el valor de la vida, el que ataca por falta de fundamento. Hacen referencia a las pruebas producidas en el beneficio de litigar sin gastos, para señalar lo excesivo que resulta el monto otorgado en este concepto (fs. 748).

El último agravio, referente al monto del daño moral, es motivo de una cita de esta sala, en la que se afirma que no por ser moral ha de estar exento de prueba (fs. 749).

6. A fs. 751/754 la actora contesta agravios. Tocante a la experiencia personal del juez en un gimnasio, como fundamento de la sentencia, dice que la demandada no puede pretender que éste se desprenda de su propia experiencia en la valoración de los hechos traídos a su conocimiento (fs. 751). Sostiene que no puede pretender la accionada que esta parte debería haber averiguado a qué gimnasio iba el juez que todavía no estaba sorteado para habilitarlo luego en su decisorio a introducir un ejemplo de su experiencia personal.

El juez que oficia de árbitro entre dos partes contendientes y además pronuncia la sentencia que le pone fin al conflicto, volcará su propia lógica de razonamiento respecto de los hechos que le son traídos a debate por las partes y esa lógica de ningún modo viene vacía de elementos propios (fs. 751 vta.).

Con relación al informe del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que las ordenanzas 40420 y 40786 no se encontraban vigentes al momento del hecho, la actora insiste en que habían sido publicadas en el B.M n. 17467 publicado el 6/2/1985 (ordenanza 40420) y B.M. 4/21987 n. 17964 (ordenanza 41786) (fs. 752).

Tocante a la omisión por parte del sentenciante de alguna referencia a la pericia médica (fs. 754) manifiesta que la perito médico responde en reiteradas oportunidades "no necesariamente".

Afirma que independientemente de las respuestas dadas por la perito, la pericial médica es irrelevante para la lógica judicial empleada por el a quo (fs. 754).

Con relación al tercer agravio tocante a la falta de fundamento de la sentencia al determinar el monto del valor vida enrostra a los apelantes no disconformarse por el mismo.

Por último considera abstracto por la lógica de la sentencia que el juez se pronuncie sobre la excepción de prescripción planteada por el codemandado Marcelo G. Markarian.

7. Luego de este breve resumen del expediente, corresponde, previo a entrar en el análisis de la sentencia atacada, expedirse sobre la nulidad procesal de la misma (art. 34 inc. 5 ap. b CPCCN. [4]).

La nulidicente apeló la sentencia a fs. 672 el día 4/6/2004. Demás está decirlo que ese día se notificó fehacientemente de la misma (arts. 34 inc. 4, 134, 143 y concs. CPCCN.) y que ya había consentido el llamado de autos para sentencia (fs. 643).

Pongo el acento en que esa nulidad solicitada, incluye "la certificación de pruebas efectuada por el actuario (así) a fs. 517 (de fecha 27/3/2002) la clausura del término probatorio de fs. 519, el llamado de autos para sentencia, el informe de la actuaria (así) manifestando que no existe prueba documental para agregara fs. 603 del 15/7/2003".

Coincido con la demandada en que el incidente de nulidad debe ser planteado ante la instancia en que se originó (arts. 5 y 6 CPCCN.) lo que queda salvado con el escrito que esta sala solicitó telefónicamente a aquélla y que la nulidicente hizo saber oportunamente en la alzada en la suma del escrito de fs. 722.

Empero la improcedencia de la nulidad, hiere a los ojos con el recuerdo del art. 170 CPCCN., lo que me lleva sin más (art. 34 inc. 5 CPCCN.) a rechazarla desde el umbral (art. 173 CPCCN.) afectando estos renglones, al solo efecto de cumplir con la manda del art. 163 inc. 6 CPCCN. (arts. 16 y 18 CN.).

8. Quedo habilitado para entrar al recurso de apelación interpuesto contra una sentencia que no es nula. Trataré los agravios en el orden que fueron interpuestos los recursos por las partes.

8.a. El primero de los agravios de la parte codemandada y condenada Gimpad S.A. es el relativo a la obligación de seguridad que según la parte actora surgiría de las ordenanzas publicadas en el B.M n. 17467 del 6/2/1985 (ordenanza 40420) y B.M. 4/2/1987 n. 17964 (ordenanza 41786) (fs. 752).

A fs. 590/593 obran las fotocopias certificadas de la sentencia de la sala 1ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Allí con el voto preopinante del juez Tozzini dijeron "Y el hecho de que las ordenanzas municipales 40420 y 41786 dictadas en el año 1985 y dirigidas a reglamentar el funcionamiento de estas actividades de gimnasio, y que disponían de un plazo de 180 días para su reglamentación, plazo que después fue prorrogado por 120 días más, llegara al mes de marzo del año 1997 sin haber sido aún reglamentada para su aplicación, tal y como se lee en el informe municipal de fs. 510, más allá del reproche que se pueda hacer a los legisladores porteños por permitir, de este modo, que establecimientos netamente vinculados con la salud de la población y, por tanto, de riesgo, pudieran funcionar como meros comercios intrascendentes respecto de su objetivo principal, esto es, la `salud integral de los deportes', conforme reza el art. 1 ordenanza 40420, más allá de esto, repito, la falta de reglamentación permite asegurar que, en efecto, a la fecha del suceso reconstruido en autos, dichas leyes carecían de vigencia" (ver fs. 591 vta. final y 592 principio).

Esto sella toda posibilidad de discusión sobre el particular (arts. 1102 y 1103 CCiv.).

Quede claro entonces que Gimpad S.A. no incumplió ninguna ordenanza. No obstante lo expuesto en el melindroso análisis de la sentencia de primera instancia del fuero represivo que fuera confirmada por la alzada, el colega Fernando Larrain, considera la responsabilidad penal aun en el supuesto de la efectividad del examen médico requerido para evitar el desenlace fatal investigado (fs. 799). Cita allí "Señalan los profesionales intervinientes que `en la cardiopatía isquémica la exploración física puede ser totalmente normal...' `Los análisis básicos pueden ser igualmente normales...' `La radiografía de tórax generalmente es normal en los pacientes con cardiopatía isquémica' `El electrocardiograma es el método de diagnóstico más empleado en los pacientes con cardiopatía isquémica a pesar de que la sensibilidad del electrocardiograma convencional para el diagnóstico es aproximadamente del 50%' ... si se realiza un registro durante la crisis anginosa o un test ergonométrico la sensibilidad es del 90%... Puede ocurrir que existan crisis anginosas sin cambios electrocardiográficos que no descartan necesariamente la posibilidad de isquemia miocárdica o alteraciones del electrocardiograma... sin acompañarse de dolor anginoso, que es la llamada isquemia silenciosa...". Agregó "Así es, ya que la transgresión a un reglamento (en el caso de tener por exigibles las ordenanzas 40420 y 41786) en principio no configuraría por sí sola una causa eficiente generadora de culpa penal. La inobservancia del reglamento debe ser la causa determinante y efectiva del hecho, lo que no sucede en este caso, ya que suponiendo que el certificado médico debiera ser exigido y así se hubiera hecho, no existe en autos ninguna referencia que permita suponer que mediante el chequeo de rutina se hubiera advertido el mal que aquejaba a Vargas. Es más del informe elaborado por los médicos forenses Luis M. Ginesis y Félix E. Mollerach... surge lo dificultoso de la detección del cuadro, máxime si no presenta un cuadro previo ya sea de dolor, o una crisis anginosa" (fs. 615 vta./616).

Resumo, la ordenanzas no estaban vigentes, pero aún de estarlo, el certificado de aptitud deportiva que éstas proclaman pero no instrumentan, en el caso de autos, no podía advertir del desenlace fatal.

Esto era de público conocimiento. El día 17/9/2004, el periodista Daniel Gutman del diario Clarín, escribió una extensa nota titulada "El permiso de funcionamiento será provisorio... Con seis años de demora, la Ciudad empieza a habilitar los gimnasios". Allí se afirmaba "La ley de gimnasios que lleva el número 139, derogó la ordenanza 41786, que hasta entonces regía la actividad, pero no empezó a aplicarse por la ausencia de reglamentación".

Es decir que la obligación legal de seguridad que enrostran los actores a Gimpad S.A. no le resultaba exigible y aun de resultar ínsita en la naturaleza contractual, no era un factor de prevención idóneo cuyo incumplimiento se tornara en sí mismo un factor de atribución de responsabilidad.

No queda más que concluir que no hubo por parte de los demandados ninguna conducta antijurídica (art. 1066 CCiv.).

8.h. Párrafo aparte merece la introducción de una cuestión que hace a la "experiencia personal" del juez como fundamento de la sentencia.

Así es como quien anticipara en la jurisdicción, narra para explicar en qué consistía el "deber de seguridad" su experiencia personal como asistente al gimnasio "Deporte y Salud" de la Dra. Patricia Sangennis (fs. 647 vta. pto. V/648).

Describe quiénes concurren a dicho gimnasio, deportistas de élite, tenistas, golfistas, maratonistas, futbolistas, etc. todos profesionales o en vías de serlo (así). Allí se les requiere una serie de análisis clínicos, estudios cardiológicos, placas radiográficas de tórax y de expresar tras un interrogatorio, el deportista padecer alguna patología determinada, algún estudio apropiado (el destacado es mía).

Si el juez puede o no utilizar el conocimiento de máxima de la experiencia que ha adquirido en cuanto persona privada, es un problema que pertenece al campo de las cuestiones más debatidas del Derecho Procesal (Stein, Friedrich, "El conocimiento privado del juez", 1988, Ed. Temis, Bogotá, p. 92, lectura fervientemente recomendada por el procesalista Mario A. Kaminker).

Adelanto mi respuesta negativa.

La experiencia personal del magistrado no puede ser el fundamento de una sentencia. La misma no encuentra cabida en las disposiciones contenidas por el art. 163 y concs. CPCCN. ni el art. 16 CCiv. Tiene dicho la buena doctrina "No compartimos la tesis de que el juez, de poseer esos conocimientos científicos o técnicos, podría valerse de los mismos para soslayar así la práctica de la prueba; cuestión distinta es si tales conocimientos le permiten valorar con mayor precisión la prueba, y así apartarse o ajustarse al contenido del dictamen, cometido que, por cierto, no cuestionamos" (Kielymanovich, J. L., "Código comentado y anotado", 2005, Lexis Nexis - Abeledo-Perrot, p. 776, com. art. 457, nota 2882).

En la misma línea se afirma "Por otro lado tenemos lo que se conoce como ciencia o conocimiento privado del juez, aspecto a tener en cuenta especialmente en el campo probatorio. Se llama así a aquel conjunto de conocimientos que tiene el magistrado y que no puede volcar al proceso directamente, sino que debe hacerlo por los medios de prueba y, en particular, debe abstenerse de incorporarla cuando los litigantes no han dispuesto sobre la prueba, en los casos en que se admite tal circunstancia" (Falcon, Henry, "Teoría General...", p. 12).

El juez al hacer tabla rasa con la pericia médica ha violado el principio de congruencia y el de economía procesal. El primero porque ha designado a una persona idónea para la apreciación de hechos controvertidos con conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada (art. 457 CPCCN.) cuando en realidad bastaba con su leal saber y entender para resolver la cuestión. Y el segundo porque si así era llevó a las partes a un dispendio de la jurisdicción con dicha designación que no resultaba necesaria por el conocimiento propio mantenido in pectore hasta la oportunidad de la sentencia. El único conocimiento requerido para el ejercicio de la jurisdicción, hasta hoy, es el título de abogado.

Los demás conocimientos personales que goce un magistrado, coadyuvarán a una correcta hermenéutica de la prueba pericial, pero no pueden suplirla, hacerla a un lado y menos ir en contra de ella.

Al basar su sentencia en el conocimiento o experiencia personal, el juez, cercena la posibilidad de defensa en juicio de la parte que puede resultar agraviada. Esta última se enfrenta a una violación del principio del debido contradictorio, toda vez que no tuvo posibilidad a lo largo del pleito de contradecir la experiencia personal del juez contraria a sus intereses (art. 18 CN.).

El propio tribunal de alzada que entiende en la apelación, de no concurrir al mismo gimnasio que el juez dice frecuentar, carecería de elemento alguno para racionalmente, atender a los agravios sobre el particular, suponiendo también que ahora develada la experiencia personal del juez, ésta sea de conocimiento del agraviado (arts. 34 inc. 4, 163, 265, 330, inc.4 y concs. CPCCN.).

En lo personal, he participado junto con la Dra. Sangennis de un panel sobre medicina deportiva, en el Congreso de Cardiología del año 2004, hoy ocasional televidente del programa "Deporte y Salud" que la tiene por protagonista, al igual que su página en internet.

Mas todo esto no me autoriza para enrostrarles responsabilidad civil alguna a los demandados.

Es de público conocimiento, por haberlo así informado la prensa, la muerte del joven arquero del Club Atlético Independiente (Lucas Molina, noviembre 2004). No podrá negarse que si de controles médicos estamos debatiendo, nada mejor que los que realizan los clubes de fútbol camerunés de la primera división.

Lo mismo podemos decir con relación a un jugador de fútbol que falleció en el mismo campo de juego.

Valgan pues todas estas experiencias personales y hechos de público conocimiento para demostrar, lo relativo que ellas resultan para dirimir el caso concreto, respetando el derecho de defensa en juicio de los litigantes.

8.c. Analicemos entonces a la pericia médica que el juez ordenó producir conforme lo solicitado por las partes (arts. 364, 377 y 457 CPCCN.).

La pericia obra en autos a fs. 355/359. La perito médica, compulsando las constancias de la causa informa que tratándose en especial ese caso de "muerte súbita" ésta puede deberse a múltiples causas por ejemplo falla cardíaca, patología cerebral, etc... Arriba a la conclusión que la patología no necesariamente tenía que dar expresión clínica.

A la pregunta si se hubiera podido evitar la muerte de Vargas con el examen médico obligatorio (que reitero no estaba vigente, conforme a la sentencia penal que absolvió en la causa) contestó si hubiera estado alterado, sí; en caso contrario, no (fs. 258 vta. arriba)

Agregó que no todo individuo que va a practicar deportes puede presentar sintomatología que haga pensar en una patología que arriesgue su vida.

Por el contrario la consultora médica de la parte actora al responder el pto. 11 para la "mejor ilustración del caso" se pronuncia sobre la obligatoriedad de las ordenanzas municipales en cuestión y su entrada en vigencia con motivo de la publicación en el Boletín Municipal (fs. 362 vta.) invadiendo incumbencias y contestando puntos de pericia ajenos a su encomienda.

El sentenciante no hizo referencia a relación de causalidad alguna del hecho de autos con lo dictaminado en la pericia, como ya señalara se basó para condenar en una "experiencia personal".

El juez de la anterior instancia condenó a los demandados por una falta de deber de seguridad. Sostuvo que el gimnasio no está en condiciones de asegurar la indemnidad física de los usuarios pues en el caso juegan toda una serie de imprevisibles que hasta tienen que ver con la propia predisposición del deportista y de su actual estado de salud, lo cual resulta de imposible control diario, de ahí que la entidad o club sólo compromete los medios (profesor, máquinas, etc.), pero no puede asegurar su no ocurrencia (fs. 646).

Resalto que en autos, la bicicleta funcionó perfectamente, no tenía ningún vicio que con relación a ella como "cosa" (art. 2311 CCiv.) haga aplicable el art. 1113 CCiv. Si hubo algún vicio, ése lamentablemente estaba ínsito en el corazón del actor. Estaba tan latente (oculto y escondido) como el mismo corazón, el que no late porque hace movimientos en sístole y diástole, sino porque precisamente está oculto (en griego, lathein) y para desocultarlo hay que buscar la verdad (alethia) (Ortega y Gasset, J., "Idea del teatro", 1958, Madrid, Revista de Occidente, p. 26).

Es precisamente esta "verdad" del expediente conforme a la narración de hechos de los actores, que sería la "relación de causalidad" (art. 901 y ss. CCiv.) y posteriormente "factor de atribución" la que no está probada en autos por haber tenido un dictamen pericial adverso a sus pretensiones.

El actor no era un deportista amateurs como define la sentencia, al menos jurídicamente hablando. Era una persona que participó de un gimnasio y que según la declaración de su socio Diego J. Borra (mecánico) "era un tipo muy deportista, le gustaba jugar al tenis y cuidaba mucho su físico" (fs. 335), "cómo puede ser que pudiera fallecer si es que jugábamos en Platense dos horas al tenis" no puede precisar si eran dos horas, aproximadamente una hora y media o dos y luego nos tirábamos a la pileta de agua fría (sic), "que hacíamos tenis, paddle, que él tenía patines, sé que había jugado en Comunicaciones al hockey sobre patines, que llevó los patines un día a Platense" (fs. 3367 vta.), "que corría en el Parque Saavedra, muchas veces", "que en una época jugaba al tenis todos los días", "que era un hincha pelotas" (sic) fs. 336 vta.

De la propia prueba producida por el actor se concluye que la actividad que el difunto realizaba en el gimnasio no era la única. Por el contrario la práctica de ejercicio era de vieja data e intensa a juzgar por los dichos de su socio en el taller mecánico.

Cabe preguntarse aquí, si para los demás ejercicios en el club Platense, el actor contaba con un apto médico o si por su propia iniciativa decidió contar con él antes de jugar al tenis una hora y media o paddle o correr por el Parque Saavedra, y cuál es la relación de causalidad que hace que una persona que realiza todas esas actividades tenga una muerte súbita a los tres minutos de subirse a una bicicleta fija en un gimnasio, al cual iba por tercera vez (fs. 7 del sumario policial, incorporado a la causa penal, legajo que corre agregado por cuerda en fotocopias).

En su trabajo "Genética e histopatología en cardiología del ejercicio. Muerte súbita vinculada al deporte" Rubén P. Laguens dice "Si bien literalmente muerte súbita significa muerte instantánea, inesperada, por causas naturales con o sin enfermedad preexistente, sin que transcurra tiempo alguno para la aparición de síntomas, es norma definir bajo este concepto aquellas muertes que dentro de esos parámetros, corren en un lapso que no va más allá de las 24 horas de la iniciación de los síntomas" ("Medicina, ejercicio y deportes", cap. 25, p. 547, obra dirigida por Roberto M. Peidro, Centro Editor de la Fundación Favaloro, septiembre de 1996).

En el mismo orden de ideas el autor citado Roberto M. Peidró, en el libro "Cardiología basada en la experiencia y la evidencia" Ed. Fundación Favaloro, Branco Mautner, p. 668, en el capítulo Corazón y Deporte dice: "La actividad física recreativa que podría recomendarse en pacientes seleccionados" (con relación a la miocardiopatía hipertrófica, ciclismo de paseo, caminatas).

Frente al resultado de la pericia de oficio, los actores debían extremar actividad procesal, para demostrar la relación de causalidad invocada entre la muerte súbita y el "vicio" invocado en la actividad del gimnasio, que hiciera responsable a sus titulares.

La pericia médica dictamina que aun de haberse calmado electrocardiograma de fuerza (no obligatorio), no se hubiese detectado ningún síntoma, a excepción hecha que el paciente ese día estuviese alterado.

Presumir la relación de causalidad de la muerte súbita con el escaso ejercicio físico que el causante pudo haber desarrollado los escasos minutos en que se subió a la bicicleta fija antes de morir, no resulta razonable (art. 163 inc. 5 t.o. CPCCN.). El dictamen del forense Perea en la autopsia dice "No es posible determinar relación causal entre la supuesta actividad desarrollada (no especificada con certeza) por Vargas y su muerte" (ver fotocopia a fs. 199 en el legajo penal). Este juicio técnico resulta lapidario, para la suerte procesal de la pretensión de los actores (art. 477 CPCCN.). Se suma a ello la declaración del socio del causante, que informa sobre una gran actividad física desarrollada por éste, sin la lamentablemente deletérea consecuencia que pretende enrostrar a los demandados, y sin tomar, al menos no surge de autos, los recaudos que pretende, debía exigirle el gimnasio para hacer lo que él ya hacía fuera de sus paredes (arts. 512, 902, 1111, 1198 y concs. CCiv.).

9. Lo dicho hasta aquí me releva de continuar con el tratamiento de los restantes agravios de las partes, por haberse tornado abstractos, al ser ya contestados. Las costas se imponen a los actores que resultaron vencidos (art. 68 CPCCN.).

Por ello propongo al acuerdo se revoque la sentencia apelada, rechazando en todas sus partes la demanda interpuesta, con costas a cargo de los actores vencidos.

Así lo voto.

Los Dres. Mizrahi y Sansó por análogas razones a las aducida por el Dr. Ramos Feijóo, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada, rechazando en todas sus partes la demanda interpuesta. Costas a cargo de los actores vencidos.

En atención al rechazo de la demanda decidido precedentemente, la base regulatoria se halla configurada por el monto reclamado en el escrito de inicio (conf.: Plenario: "Multiflex S.A. v. Consorcio B. Mitre 2257 s/sumario" [5], del 30/9/1975, ED 1975-64-250; íd. C. Nac. Civ., esta sala, in re: "Mela v. Nobleza Picardo s/daños y perjuicios", del 30/12/2003; íd., in re: "Rigecin v. M.C.B.A. s/cobro" del 10/6/2004; íd. in re: "Bankboston v. Álvarez s/ejec. hipot." del 26/10/2004; íd. in re: "Luna v. Metrovias s/daños y perjuicios" del 18/11/2004, entre otros).

En su mérito, teniendo en cuenta el quantum que surge de la discriminación realizada a fs. 115; lo preceptuado por el art. 279 CPCCN.; labor desarrollada, apreciada por su importancia, extensión y calidad; etapas cumplidas; resultado obtenido; que a efectos de meritar la experticia confeccionada se aplicará el criterio de la debida proporción que los emolumentos de los peritos deben guardar con los de los demás profesionales que llevaron la causa (conf. Fallos 236:127, 239:127, 242:519 [6], 253:96, 261:223, 282:361 [7]; C. Nac. Civ., esta sala, H. n. 11051/93, in re "Hernández v. Jamaral s/daños y perjuicios", del 17/12/1997; íd. H. n. 44972/99, in re "Álvarez v. Sayago s/daños y perjuicios", del 20/3/2002; íd., H. n. 363.134, in re "Patri v. Los Constituyentes s/daños y perjuicios", del 23/6/2004, entre otros), así como la incidencia que la misma ha tenido en el resultado del pleito y lo dispuesto en los arts. 6, 7, 8, 9, 10, 19, 33, 37, 38, 49 y concs. ley 21839 (8) con las reformas introducidas en los arts. 1, 12 y concs. ley 24432 (9), se adecuan las regulaciones de fs. 653, fijándose en $ ...los honorarios del letrado coapoderado de la parte actora -hasta fs. 161- Dr. Oscar D. Tarnoski; en pesos en $ ... los de la letrada coapoderada de la misma parte Dra. María C. Klein; en $ ... y $ ..., respectivamente, los de los letrados apoderado y patrocinante de la parte demandada -hasta fs. 252- Dres. Javier López Biscayart y Norberto A. Giletta (conf. fs. 49, 60 y 69); en $ ... los del letrado patrocinante -desde fs. 206- y luego apoderado -desde fs. 258- de los codemandados Dr. Gabriel J. Chouela; en $ ... los de la perito médico Dra. María de los Á. Berdion; en $ ... los de la consultora técnica de la accionante Dra. Delia A. Sorgetti y en $ ... los del consultor técnico de la parte demandada Dr. José L. González.

Por su labor en la alzada (conf. fs. 479, 494 y actual), se fijan en $ ..., $ ... y $ ..., respectivamente, los honorarios de la Dra. Klein, y en $ ..., $ ... y $ ..., por iguales conceptos, los del Dr. Chouela (conf. arts. 14, 49 y concs. del arancel), los que deberán abonarse en el plazo de diez días.

Notifíquese y devuélvase.- Claudio Ramos Feijóo.- Mauricio L. Mizrahi.- Gerónimo Sansó.