Fallo

             Buenos Aires,                 15            de julio de 2004

             Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta:

            1. La Asociación por los Derechos Civiles (en adelante: ADC) demandó, por vía de la acción declarativa de inconstitucionalidad, se declare la inconstitucionalidad y pérdida de vigencia del art. 1º de la ley nº 23.076 y los arts. 4º y 14º del decreto reglamentario nº 3.899/84 (fs. 21 y 31), “todos dictados por el Gobierno Nacional en su carácter de autoridad local de la Ciudad de Buenos Aires” (fs. 19 y 26 vta.).

            La actora sostuvo que el art. 1º de la ley n° 23.076, que modificó el art. 2º de la ley nº 23.052, “resulta ser inválido en tanto delega inconstitucionalmente en el Poder Ejecutivo la facultad de dictar tipos represivos”; con lo que se lesiona el principio de reserva legal establecido en los arts. 18, 19, 76 y 99 inc. 3° de la Constitución nacional y 1°, 10, 68, 84 y 103 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 21 vuelta).

            En la demanda se expresó, asimismo, que el art. 1º de la ley nº 23.076 es inconstitucional por asignar a un órgano administrativo la potestad de juzgar infracciones a la citada legislación (fs. 25 vta.).

            La accionante cuestionó el art. 14 del decreto reglamentario nº 3.899/84 porque encomienda ilegítimamente a un organismo administrativo nacional —el Instituto Nacional de Cinematografía— la designación de los integrantes de la Comisión Asesora de Exhibiciones Cinematográficas, que está encargada de juzgar las conductas realizadas en infracción a las leyes citadas. Sostuvo que, de esa forma, la administración nacional ejerce funciones de poder de policía local que sólo deben ser efectuadas por el gobierno de la Ciudad de acuerdo con los arts. 129 CN y 80, 81, inc. 1º y 104, inc. 11, CCBA (fs. 21; 25 vta./6).

            La parte actora solicitó la invalidez del art. 4º del decreto n° 3899/84 porque “es contrario al art. 102 CCABA en tanto configura un exceso reglamentario de lo establecido en el art. 2º inc. ‘b’ de la ley nº 23.052” (fs. 21). Sobre esta cuestión afirmó que el art. 2°, inc. b, de la ley n° 23.052 sólo autorizó al Poder Ejecutivo a “prevenir a los adultos sobre su contenido [el de las películas] mediante una calificación específica”, sin habilitarlo para que, por vía de reglamentación, prohíba “la exhibición de determinadas películas en las salas cinematográficas de acceso general, de forma tal de autorizar su exhibición exclusivamente en salas ‘condicionadas’” (fs. 27). Por esta razón, la ADC entiende que el decreto reglamentario impone una censura previa de la actividad cinematográfica, que afecta la libre expresión y el derecho de recibir y difundir información a los adultos, contrariando los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, 13.2 y 13.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 47 de la CCBA (fs. 24vta/5; 27 vta./ 28 vta.).

            Por último, la actora peticiona en forma subsidiaria la declaración de invalidez del art. 2, inc. “b” la ley nº 23.052, en caso de que el Tribunal considere que es este artículo y no su reglamentación el que autoriza y fundamenta la censura previa (fs. 29 vta.).

            2. Por resolución del 29 de octubre de 2003, se declaró formalmente admisible la acción de inconstitucionalidad planteada y se ordenó correr traslado de la demanda al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 35/37).

            3. La Procuración General de la Ciudad solicitó el íntegro rechazo de la acción por considerar que las disposiciones cuestionadas fueron sustituidas por ordenanzas locales. En tal sentido, expresa que con posterioridad a la sanción de las normas cuestionadas, se dictó la ordenanza nº 40.852, modificada por la ordenanza nº 41.739, por medio de la cual se creó, bajo la dependencia de la Secretaría de Cultura de la ex Municipalidad de Buenos Aires, la Comisión Calificadora de Espectáculos, Publicaciones y Expresiones Gráficas, cuya función es la calificación de los espectáculos, exhibiciones, exposiciones o muestras de cualquier naturaleza que se presenten en los locales o lugares con acceso de público y que se hallen sujetos al control municipal; como así también las publicaciones, imágenes, carteles, postales, fotografías y expresiones gráficas que en general se dirijan al público. En esas ordenanzas se estableció que los integrantes de la Comisión Calificadora tienen que ser designados por el Departamento Ejecutivo local “debiendo quedar representadas las Secretarías de Gobierno, Salud Pública y Medio Ambiente y Educación y por el Concejo Deliberante dos representantes” (fs. 47/49).

            Ante la incompatibilidad entre las normas, la demandada sostiene que se debe aplicar en la Ciudad de Buenos Aires, la norma posterior, máxime cuando, según expresa, los hechos y la realidad respaldan el planteo (fs. 48/49).

            4. El Sr. Fiscal General de la Ciudad, en su dictamen, propicia se rechace el planteo de inconstitucionalidad directo, por entender que la accionante no planteó “el debate constitucional que está presupuesto en el artículo 113.2 CCABA y reglamentado en los artículos 5 a 10 y 17 a 25 de la ley nº 402”, toda vez que las “normas atacadas no fueron dictadas por las ‘autoridades de la Ciudad’ a que se refiere el artículo 113.2 de la CCABA y la eventual ‘pérdida de vigencia’ prevista en esa misma cláusula constitucional, afectaría el funcionamiento de un órgano del Gobierno nacional que no ha participado en el procedimiento”, ni eventualmente tampoco podría intervenir por carecer de legitimación de acuerdo a lo establecido por el art. 113.2 CCABA y la ley nº 402 (fs. 51/53 vta.).

            5. El 26 de febrero de 2004 el Juez de trámite ordenó integrar el Tribunal con un juez subrogante. En cumplimiento de lo ordenado se procedió a efectuar el sorteo en la forma indicada por el art. 24, primer párrafo, de la ley nº 7, resultando desinsaculado el Sr. Presidente de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dr. Marcelo Pablo Vázquez (fs. 60).

            6. El 22 de marzo de 2004 se celebró la audiencia del art. 6º de la ley nº 402, durante la cual las partes reiteraron sus respectivos planteos, en cuanto propusieron, por su orden, la declaración de inconstitucionalidad y la defensa de las normas involucradas. Sin embargo, en la audiencia, la Procuración General admitió la vigencia de la norma en el ámbito de la Ciudad. El Sr. Fiscal General, mantuvo la posición sustentada en su dictamen (fs. 70).

Fundamentos:

El juez José Osvaldo Casás dijo:

            1. Al admitir formalmente la demanda dejé señalado que el alcance local que en la resolución se asignaba provisionalmente a la ley n° 23.076 podría ser materia de reconsideración por mi parte al momento del dictado de la sentencia (fs. 35/37). Y debe serlo.

            En efecto, la cuestión plantea aristas complejas que pretendo señalar para la mejor comprensión de mi voto.

            a) La pretensión de vigencia de la ley en el ámbito local surge de su texto expreso (art. 2) y mantiene vigor en tanto no ha sido modificada por las autoridades locales competentes para hacerlo (art. 5, ley n° 24.588). Pero, aunque la ley n° 23.052 y su modificatoria n° 23.076, fueron dictadas por el Congreso de la Nación para la “calificación de películas cinematográficas que se pretenda exhibir en la Capital Federal y demás territorios federales” (art. 2), en su reglamentación se previó la posibilidad de su aplicación “en las provincias que dicten expresas normas de adhesión al régimen de la ley” (art. 2, del Anexo aprobado por el decreto n° 828/84). Aunque resulta al menos opinable que el Poder Ejecutivo, en ejercicio de sus atribuciones reglamentarias de la ley, pudiera insertar una regla para que, por medio de la adhesión por las provincias, el ámbito territorial de aplicación de la ley se extendiera a otras jurisdicciones (cuestión que no es materia del debate planteado ante este estrado), en respuesta a esa invitación, las provincias de Buenos Aires, Chubut y Chaco adhirieron al sistema de calificación establecido por la ley y su reglamentación, y, de esa manera, la norma adquirió el carácter de derecho intrafederal, además de local.

            b) De tal suerte, el sistema cuestionado tiene una doble naturaleza, y el Tribunal no debe —al hacer operativo el mecanismo de control de constitucionalidad local establecido en la Constitución de la Ciudad— afectar las competencias federales involucradas, ni interferir en la autonomía de las tres provincias que incorporaron la legislación como parte integrante de sus respectivos ordenamientos locales.

            2. La dificultad que conlleva el control a través de la ADI de una norma local dictada por el Congreso nacional, fue advertida por el Tribunal en uno de su primeros pronunciamientos —anterior a la vigencia de la ley n° 402—. En esa oportunidad sostuve, al concurrir a formar la mayoría de la decisión, que: “2. ... resulta razonable anticipar que la innovación en cuanto al control concentrado de constitucionalidad que incorpora el art. 113, inc. 2° de la C.C.B.A., en una interpretación sistemática como lo recomienda la adecuada hermenéutica de una Ley Suprema (Fallos: 167:121; 181:343; 194:371, entre muchos otros), debe entenderse operativa sólo respecto a las normas de carácter general emanadas de las autoridades de la Ciudad, entendiendo por tales a las instituidas por dicha Carta Política. (...) // 4. Valga advertir, a mayor abundamiento, que a diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos jurídicos provinciales que han receptado el control constitucional concentrado y con efecto erga omnes, que en este ámbito jurisdiccional se comprueba una particularidad ausente en las provincias en punto al sistema jurídico recibido. Así, en nuestro caso, hasta la instalación de la autonomía de la Ciudad correspondía al Congreso Federal ‘Ejercer una legislación exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Nación’ (texto anterior según redacción del art. 67, inc. 27 de la Constitución Nacional), más allá de las habilitaciones efectuadas a favor del Concejo Deliberante a resultas de lo prescripto por la ley nacional n° 19.987. // 5. Por tanto, y habida cuenta que ciertas leyes nacionales han revestido el triple o doble carácter como normas de derecho común, de derecho local y de derecho federal (v., entre otros precedentes, considerandos 1° y 2° de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 22 de diciembre de 1960, causa ‘Pedro Oberti v. Santiago Panziraghi’, Fallos: 248:781), el admitir el andamiento de un control concentrado, vía acción declarativa de inconstitucionalidad con efectos derogatorios sobre una norma aplicable en la Ciudad de Buenos Aires pero emanada del Congreso de la Nación, importaría trasvasar los límites que la Constitución ha fijado a los poderes de los estados miembros respecto de las instituciones, instrumentos y reglas jurídicas propias de la Federación, concebidas con el objeto de ‘constituir la unión nacional’, tal cual lo declama nuestra Ley Fundamental a partir de su Preámbulo. (...) // 6. Sin perjuicio de la continuidad jurídica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como sucesora de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y del Estado Nacional en las competencias, poderes y atribuciones que se le transfieren por los artículos 129 y concordantes de la Constitución nacional y de la ley de garantías de los intereses del Estado Federal (art. 7° C.C.B.A. y art. 5° de la ley n° 24.588), no se ha producido en la especie una subrogación orgánica que permita entender que el actual Jefe de Gobierno reemplaza al Departamento Ejecutivo de ley n° 19.987, o que la nueva Legislatura haya venido a sustituir al Concejo Deliberante (cuyo cese definitivo, a partir del 9 de diciembre de 1997, fuera decretado por la ordenanza n° 52.386) y, en particular, al Congreso de la Nación en tanto éste desempeñaba el rol de legislador local...” (mi voto en los autos “Bill, Juan Carlos c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 36/99, resolución del 16 de Junio de 1999, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], T. I., ps. 193 y ss., Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001)

Posteriormente, la ley n° 402 estableció que la demanda de inconstitucionalidad puede ser planteada para cuestionar “la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, anteriores o posteriores a la sanción de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (sin destacar en el original). Frente a la reglamentación legislativa de la acción prevista en el art. 113, inc. 2, de la CCBA, el Tribunal se pronunció en demandas vinculadas con la validez o invalidez constitucional de ciertas ordenanzas emanadas del ex Concejo Deliberante y dispuso, por mayoría, que fuera la Legislatura quien resolviera si insistiría o no en la vigencia de la norma declarada inconstitucional (véase mi voto en los autos “Salgado, Graciela Beatriz c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 826/01, sentencia del 21 de noviembre de 2001).

            3. Aquella advertencia, manifestada frente al texto aún no reglamentado de la Constitución local, recobra actualidad, cuando esa norma, originariamente local, adquiere carácter de regla intrafederal por la decisión praeter legem del Poder Ejecutivo de permitir la aplicación del sistema previsto en la ley a ámbitos territoriales (las provincias) no establecidos en la ley.

La cuestión, entonces, presenta matices complejos, pues la ley y su reglamentación tratan no sólo cuestiones vinculadas con el poder de policía de la Ciudad de Buenos Aires (la calificación de la moralidad de un espectáculo público), sino también sobre la creación de un organismo burocrático en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional (la Comisión Asesora de Exhibiciones Cinematográficas), integrada por funcionarios designados por el Gobierno nacional, con incidencia en el presupuesto de la Nación y con decisiones que afectan las películas que pretenden exhibirse, además de en esta Ciudad, en las provincias de Buenos Aires, Chaco y Chubut.

En suma, no es esta una problemática que se ciña exclusivamente al derecho local.

4. En tal sentido, los aspectos extra-locales de esas normas, como lo ha señalado el Fiscal General, debieron ser debatidos con el representante en juicio del Estado nacional. La forma en que se ha trabado la litis impide al Tribunal emitir un pronunciamiento respecto de estos aspectos, pues, en caso contrario, se lesionaría la garantía de la defensa en juicio de la Nación Argentina y de las provincias que han adherido al régimen instituido por los preceptos de marras.

            5. No obstante las particularidades señaladas en los puntos precedentes, el ejercicio del control de constitucionalidad por esta vía puede ser ejercido por el Tribunal con el límite de decidir las cuestiones de constitucionalidad debatidas teniendo en cuenta las normas sólo en tanto constituyen derecho local para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y no ya en relación con su validez o invalidez en general, como lo plantean la ADC en el petitorio de su demanda (fs. 31). Con tal alcance, corresponde considerar ahora los agravios constitucionales formulados por la actora.

6. La ADC impugna el art. 1° de la ley n° 23.076, modificatorio del segundo párrafo de art. 2° de la ley n° 23.052, en cuanto expresa: “(...) El Poder Ejecutivo reglamentará esta disposición, estableciendo sanciones que no superen los treinta días de clausura del local y los quinientos mil pesos argentinos de multa para los distribuidores y exhibidores que no cumplieran con las obligaciones impuestas en relación a las calificaciones que correspondan al Instituto Nacional de Cinematografía. Entenderá en el juzgamiento de las infracciones el Instituto Nacional de Cinematografía, con recurso ante los jueces en lo correccional de la Capital Federal”.

            Al respecto, la parte actora afirma que la norma es inconstitucional en tanto:

a) delega en el Poder Ejecutivo la facultad de dictar tipos represivos, y

b) encomienda a un organismo administrativo nacional el juzgamiento de las conductas realizadas en infracción a la ley.

7. La actora considera que la autorización que la ley establece para que el ejecutivo nacional reglamente la ley es una delegación de facultades legislativas prohibida tanto por la Constitución local como por la Constitución federal y por la CADH.

Reaparece, entonces, la necesidad de abordar, respecto de normas dictadas con anterioridad a la sanción de la Carta Magna local, como de la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, la cuestión relativa a la diferenciación entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquella. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado desde antiguo que lo primero no puede hacerse, mientras que lo segundo es admitido (in re: “A.M. Delfino y Cía., apelando de una multa impuesta por la Prefectura Marítima, por infracción al artículo 117 del Reglamento del Puerto de la Capital”, sentencia del 20 de junio de 1927, Fallos: 148:430).

8. Otra cuestión relevante en la ponderación de este agravio consiste en determinar si la materia regulada por la ley incursiona en el ámbito penal (donde el principio de legalidad y reserva de ley es de aplicación estricta) o en el administrativo sancionador (en el cual tal principio se aplica, pero con cierta flexibilidad).

La potestad del Estado de imponer sanciones ante conductas que transgredan prohibiciones o incumplan mandatos es común a todas las áreas del derecho. Las reglas que regulan esa actividad, no. La decisión del subsistema jurídico aplicable tampoco resulta sencilla tras el fracaso de las teorías que pretendieron establecer una diferencia de tipo óntica o cualitativa entre los delitos y las faltas administrativas.

Nadie, sensatamente, pondría en debate que en el sistema constitucional argentino la determinación de los delitos debe ser efectuada por ley. De allí que la parte actora afirme que se está ante “tipos represivos” que deben ser creados por una ley. Sin embargo la resonancia semántica de ese término (represivo), oculta el problema real: ¿todas las reglas jurídicas que definen conductas sancionables deben establecerse por ley en sentido formal y material? ¿toda previsión de una infracción al ordenamiento jurídico es un delito penal?, o aún más claro: ¿se aplica la exigencia de legalidad del derecho penal a todo tipo de norma jurídica que prevea una sanción como consecuencia de una conducta que viole una prohibición o desatienda un mandato de acción?.

9. Lo que he expresado en los puntos 7 y 8 permite advertir que la demanda presupone dos cuestiones centrales que debió demostrar argumentativamente: a) que la ley nº 23.076 delega en el Poder Ejecutivo la concreción de la sustancia legislativa de la norma, b) que la delegación abarca materia sancionatoria de naturaleza penal.

10. Aunque admitiéramos, como hipótesis acorde con la característica de trabajo práctico universitario que subyace en esta demanda realizado por profesores y alumnos de la Clínica Jurídica de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella (véase fs. 19, nota 1), que se trata de una delegación legislativa y que la materia delegada es de tipo penal, resta saber —y esto es lo fundamental— si el Poder Ejecutivo hizo ejercicio efectivo de esa delegación, ya que en la demanda se cuestiona sólo la norma delegante pero no las normas dictadas en virtud de la delegación. Y la cuestión no es insustancial, pues la declaración de inconstitucionalidad que se pretende se limita a las reglas que la parte actora individualiza, razón por la cual, en caso de invalidarse la norma legal delegante subsistirían las normas reglamentarias delegadas. Cuestión ésta que llevaría a interrogarse sobre la utilidad del pronunciamiento que los actores pretenden, al menos en este punto.

Por lo demás, si se siguiera el razonamiento de la accionante en el caso, no puede dejar de advertirse que el artículo 2° de la ley n° 23.052, modificado por ley n° 23.076, en su parte objetada, permitió al Poder Ejecutivo establecer sanciones que no superen los 30 días de clausura y los quinientos mil pesos argentinos —actualizables— de multa. Este diseño legal, utilizando las palabras del justice Cardozo transcriptas en el agudo dictamen del Procurador General de la Nación Sebastián Soler, al intervenir en la causa “Raúl Oscar Mouviel y Otros” (Fallos 237:636, v. en especial p. 643), no permite al poder administrador “vagar a voluntad entre todas las materias posibles” sino que, por el contrario, pareciera que el poder habilitado para reglamentar ha sido encauzado “entre taludes que le impiden su desborde”.

            11. Sin embargo, la suerte de la demanda, en este capítulo, esta sellada por otra norma que la actora no ha puesto a consideración del Tribunal, pero que no puede obviarse al decidir este punto, a saber: el artículo 3° de la ley n° 25.148 que, textualmente, expresa: “Apruébase la totalidad de la legislación delegada dictada al amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994”.

            Su expresión literal indica que ella resulta aplicable a la cuestión debatida, pues en la mejor de las hipótesis para los actores (que hubiese existido delegación legislativa) el Congreso de la Nación habría aprobado por intermedio del art. 3° de la ley n° 25.148 la reglamentación dictada por el Poder Ejecutivo Nacional al amparo de lo dispuesto por el art. 1° de la ley n° 23.076. Para que el Tribunal prescinda de aplicarla, la actora debió solicitarlo, dando las razones que lo justifiquen, lo que no ha sucedido.

Por lo expuesto en los puntos precedentes, la objeción constitucional fundada en esta causal no puede prosperar.

12. La segunda objeción que la actora efectúa al art. 1°, ley n° 23.076, reside en que encomienda a un organismo administrativo nacional el juzgamiento de las conductas realizadas en infracción a la ley, no obstante tratarse de cuestiones vinculadas con el poder de policía local.

            13. Ya en 1869, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció “que es un hecho, y también un principio de derecho constitucional, que la policía de las Provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y que, por consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines (....) siendo esto así, la Justicia Nacional sería incompetente para obligar a una Provincia, que ha prohibido las corridas de toros, a soportar la construcción de una plaza para dar al pueblo ese espectáculo...” (Fallos: 7:150 in re: “La Empresa ‘Plaza de Toros’ quejándose de un decreto expedido por el Gobierno de Buenos Aires”, sentencia del 13 de abril de 1869, sin destacar en el texto original).

Sobre la base de lo expresado en este precedente, la continuidad del ejercicio del poder de policía local por parte de un órgano nacional no aparece como un acto de usurpación de la autonomía local por el Gobierno Federal.

Puede concluirse, entonces, que la regulación dictada por el Congreso de la Nación, como autoridad local, y por el Presidente de la Nación, como jefe del gobierno de la ex Municipalidad, continúa aplicándose por una autoridad administrativa nacional, porque las autoridades locales no han modificado las normas y las estructuras administrativas de aplicación, pudiendo hacerlo. Y ello se presenta como consecuencia de aquello que el Tribunal advirtiera en uno de sus primeros pronunciamientos: “El tránsito de la situación anterior a la reforma de la Constitución Nacional a la actual autonomía supone un complejo proceso de concreciones sucesivas.// El problema no es nuevo. Tampoco lo son las soluciones arbitradas para resolverlo.// La federalización de la Ciudad de Buenos Aires fue el resultado de un lento y difícil proceso que comenzó a esbozarse en 1826 y culminó con la ley de federalización de 1880 y la de organización de los tribunales de la Capital Federal de 1881. En aquel entonces, la ley nº 1.029 (art. 7) dispuso que mientras el Congreso no organizara la administración de justicia en la capital federal, continuarían ejerciéndola los juzgados y tribunales provinciales. // Si, en su momento, esos hechos no afectaron la federalización, difícilmente los actuales pongan ahora en riesgo la autonomía” (in re: “Pinedo Federico y otros c/ Ciudad de Bs. As. S/ Amparo”, expte. n° 8/99, resolución del 18 de febrero de 1.999, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], T. I, p.7 y ss., Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001).

            14. Adviértase, que la habilitación normativa para que los poderes locales corrigieran los eventuales desfasajes producidos por la entrada en vigencia de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se inscribe en una adecuada ponderación de prescripciones, con tradición en nuestro Derecho Público. Así, en la etapa fundacional de la República, el art. 24 de la Constitución Nacional puso a cargo del Congreso la trascendente tarea de promover "la reforma de la actual legislación en todos sus ramos", solución reiterada por la reforma constitucional de 1949, que agregó a tal enunciado, por el nuevo art. 16, a modo de explicitación, que ello lo era "con el fin de adaptarla a esta Constitución".

Es posible discutir si transcurridos ya varios años desde la constitución de los poderes ejecutivo y legislativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la no sustitución de organismos nacionales por otros locales para el ejercicio de la potestad de policía, no deviene lesiva de la autonomía local, pero, en tal caso, no es esta la vía procesal para hacerlo, en tanto la ADI no está prevista para cuestionar omisiones, si las hubiera, de los poderes públicos locales.

También, a este respecto, la demanda debe ser rechazada.

15. Además, la ADC cuestiona la constitucionalidad del art. 14 del decreto reglamentario n° 828/84, modificado por el decreto n° 3899/84, en tanto establece que todos los miembros de la Comisión Asesora de Exhibiciones Cinematográficas serán designados por el Instituto Nacional de Cinematografía y durarán en sus funciones por el término de un (1) año.

            Se plantea que esta norma encomienda a un organismo dependiente del gobierno nacional —el Instituto Nacional de Cinematografía— la designación de los integrantes de la Comisión Asesora de Exhibiciones Cinematográficas la cual, al ejercer funciones de poder de policía local, sólo podrían ser nombrados por la demandada.

            Al respecto, son aplicables las consideraciones efectuadas en los puntos 13 y 14 precedentes.

            Cabe agregar que el ejercicio del poder de policía local por autoridades de otra jurisdicción, en las particulares circunstancias de transición generadas a partir del proceso de institucionalización de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se presenta, no ya como un avance del Estado federal sobre la Ciudad, sino como una rémora en todo caso reprochable a los poderes públicos locales para constituir el organismo que sustituya a la Comisión Asesora de Exhibiciones Cinematográficas.

            16. Finalmente, la actora objeta el art. 4° de ese decreto, en cuanto prevé que: “Los materiales calificados como ‘Sólo apto para mayores de 18 años, de exhibición condicionada’, únicamente podrán proyectarse en las salas habilitadas especialmente por la autoridad municipal para exhibiciones de esta naturaleza. Estas salas deberán identificarse con caracteres bien visibles en la parte exterior de las mismas. No podrán exhibir fotos, afiches o dibujos, limitándose la publicidad exclusivamente al título de la película, elenco y calificación. En ningún caso el título de la película podrá enfatizar la temática de la misma. Las referidas salas cinematográficas no podrán tampoco exhibir otro material que el calificado como ‘Sólo apto para mayores de 18 años, de exhibición condicionada’”.

            La parte actora sostiene que: a) la reglamentación excede lo establecido por el art. 2, inc. b, ley n° 23.052, que sólo autorizó al Poder Ejecutivo a prevenir a los adultos mediante una calificación específica, pero no lo autorizó a prohibir la exhibición de determinadas películas en las salas de acceso general; y b) el decreto impone una censura previa de la actividad cinematográfica.

En subsidio, la demanda articula la inconstitucionalidad del art. 2, inc. b, ley n° 23.052, en caso que el Tribunal considere que es ésta la norma que autoriza y fundamenta la censura previa. En lo pertinente, la norma cuestionada expresa: “Articulo 2º.- En el Instituto Nacional de Cinematografía funcionará un sistema de calificación de películas cinematográficas que pretenda exhibir en la Capital Federal y demás territorios federales (...) a los fines de:

a) Establecer su aptitud para ser vistas por menores, contemplando el caso, si se lo considera conveniente, de que asistan a su exhibición en compañía de sus padres;

b) Prevenir a los adultos sobre su contenido mediante una calificación específica.

El Poder Ejecutivo reglamentará esta disposición...”

17. En principio cabe señalar que para ponderar si existe un exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria debe considerarse el art. 2 de la ley en forma íntegra. Así, vemos que la política legislativa que expresa la norma no se dirige sólo a la prevención de los adultos, sino —y con mayor relevancia— a la protección de los menores (art. 2, inc. a).

En segundo término advierto que, sobre esta cuestión, los actores desplazan el eje de análisis respecto de la categoría de los reglamentos, pues, en tanto la pretensión de inconstitucionalidad se esboza con fundamento en el art. 102, CCBA, el debate gira en torno a los reglamentos ejecutivos o de ejecución (también conocidos como decretos reglamentarios).

            18. Como fuera señalado por el Tribunal en un anterior pronunciamiento: “Con frecuencia la ley contrae su regulación a enunciar principios básicos, en los que poder enmarcar sistemáticamente sus líneas directrices, dejando que un reglamento posterior precise todo el casuismo de desarrollo que puede exigir la situación particular o la compleja actuación del órgano de aplicación sobre ella. Cuando esto sucede la ley aparece integrada por reglamentos de ejecución. Normalmente ellos se dictan en virtud de remisiones que la ley hace a favor del reglamento.// (...) Los reglamentos de ejecución tienen por objeto completar las leyes; establecen las normas necesarias para hacer posible su ejecución; regulan los detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento sino también los fines que se propuso el legislador (Enrique Sayagües Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Montevideo, 1959, p. 127). El reglamento de ejecución prosigue la actividad legislativa ya formulada, el delegado suple la actividad que se ha querido diferir (Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, T. II, 5ta. Edición, Depalma, Bs. As, 1955, p. 188). La ejecución de la ley por vía reglamentaria es un mecanismo para enfrentar la imperiosa necesidad práctica de colaborar con la ley que, por su naturaleza abstracta y de formación lenta, prescinde del casuismo, detalles y tecnicismos particulares de cada caso (Ernest Forsthoff, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, p. 191; Marcel Waline, Traité Élémentaire de Droit Administratif, 5ta. edición, Recueil-Sirey, Toulouse, 1949, p. 37; Fernando Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, V. I, 3ra. edición, Institutos de Estudios Políticos Madrid, 1964, p. 252; Carlos M. Grecco, Impugnación de Disposiciones Reglamentarias, Abeledo Perrot, Bs. As., 1988, pag. 34). // (...) La ley aborda por sí misma el núcleo esencial regulado sin que la remisión al reglamento implique una abdicación en la regulación de aspectos básicos; sólo se difieren cuestiones organizativas y procedimentales (Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, T. I, Décima Edición, Civitas Madrid, 2000, p. 268). // La comprobación de que, en el caso, el concurso de normas jerárquicamente disímiles y complementarias es legítimo surge de que (...) la resolución (...) no crea cargas o situaciones no previstas en la ley (...), tampoco determina una ampliación de su ámbito perceptivo (Marcel Waline, ob. cit., p. 39). Solamente explicita el procedimiento a seguir para poner en práctica la ley. La resolución atacada se circunscribió a desarrollar el “complemento indispensable” que permite aplicar los principios consagrados por la ley; característica propia de los reglamentos de ejecución (Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, ob. cit., p. 270).” (voto conjunto de los jueces Guillermo A. Muñoz, Julio B. J. Maier y Ana M. Conde, al que adherí en este punto, en los autos “Express Rent a Car S.A. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 1222/01, sentencia del 16 de julio de 2002).

            La actora argumenta de manera genérica que la reglamentación ha “alterado el espíritu de la ley”, pues, según expresa, los objetivos de la norma “pueden alcanzarse fácilmente mediante la colocación de una advertencia en la sala de acceso general en la que se exhibirá la película en cuestión en la que se señale las características ofensivas” del film.

Sin embargo, en este punto, la crítica allí se detiene y en la demanda no se fundamenta de manera concreta y suficiente por qué razón una reglamentación que establece que las películas condicionadas se deben proyectar en salas especiales, resentiría la libre expresión y el derecho de recibir y difundir información a los adultos.

Es claro que no compete a los tribunales emitir un juicio sobre la oportunidad, mérito o conveniencia de las reglamentaciones que implementan los poderes legislativo y administrador, pues ello violentaría el principio de la división de poderes. Sólo corresponde a los magistrados judiciales efectuar el test de razonabilidad de los medios previstos en la legislación y su reglamentación respectiva. Se debe ponderar, entonces, el grado de adecuación entre ellos y la finalidad perseguida. Así conviene tener presente la regla de “razonabilidad de la selección” (v. Juan Francisco Linares Razonabilidad de las leyes. El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina, 2ª edición actualizada, Capítulo X: La razonabilidad jurídica como valoración de justicia, ps. 116 y ss., Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989). Desde esta perspectiva, si a situaciones iguales se les imputa una distinta regulación, habrá irrazonabilidad en la selección. Las reglamentaciones no deberán, en consecuencia, dispensar un trato diferenciado “a los iguales, en igualdad de circunstancias”, pues de lo contrario se incurriría en una discriminación ilegítima y susceptible de reproche. Este criterio tiene tradición y abolengo en la doctrina de nuestro Máximo Tribunal. Así en la causa: “Criminal, contra D. Guillermo Olivar, por complicidad en el delito de rebelión” (Fallos: 16:118), sentencia del 1º de mayo de 1875, en la cual se confirmó la resolución del Juez de Sección de la Provincia de Mendoza por sus fundamentos, que hizo propios el Alto Tribunal, quedó sentado: “el principio de la igualdad de todas las personas ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos, y que cualquiera otra inteligencia o aceptación de este derecho es contraria a su propia naturaleza e interés social”

De conformidad con las posiciones doctrinales y jurisprudenciales reseñadas y de cara a la doble finalidad de la ley (protección de los menores —hoy con tutela específica e intensa reconocida en el máximo nivel de nuestro ordenamiento jurídico a partir de la incorporación a tal rango de la Convención sobre los Derechos del Niño [art. 75 inc. 22 CN]— y prevención de los adultos), la disposición reglamentaria que establece que las películas de exhibición condicionada se proyecten únicamente en las salas habilitadas especialmente para tal fin, en mi concepto, no contradice, desborda o exorbita las previsiones legales, sino que tiende a establecer los aspectos instrumentales que permitan hacer efectivo los dos fines expresados en el art. 2 de la ley.

            19. Resta considerar si la reglamentación (pretensión principal) o la ley (pretensión subsidiaria) imponen una forma de censura vedada por el art. 13.4 de la CADH.

El referido artículo establece: Libertad de Pensamiento y de Expresión. Artículo 13.- (...) 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de los establecido en el inciso 2.

            En “Las bases de una declaración internacional de los derechos del hombre”, de 1947, la Comisión de UNESCO encargada de su elaboración expuso el sentido de esta libertad: “Con independencia de cualquier cálculo directo de su utilidad social, todos los hombres tienen el derecho de expresarse en las artes y en las ciencias, no sólo como una parte de su propia realización, sino también como una posible contribución a la cultura de su país y de su época, ya que la expresión más alta de la cultura y la máxima utilidad para la sociedad se derivan a menudo de trabajos poco estimados por sus contemporáneos desde el punto de vista de su valor estético y de su utilidad práctica inmediata” (citada por Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. 4, p. párrafo 3459, p. 399, ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1978).

La libertad de expresión, en la Constitución de la Nación, “cubre las manifestaciones recogidas y vertidas por la técnica cinematográfica” (in re: “Daniel Mallo” (Fallos: 282:392), sentencia del 10 de mayo de 1972, considerando 3°). Pero esa libertad no es absoluta. En el considerando 11 de su voto en disidencia en la causa “Néstor R. Gaffet” (Fallos: 262:246), sentencia del 30 de julio de 1965, el ministro Luis María Boffi Boggero expresó, en doctrina que comparto, que: “la tutela constitucional de la libertad de expresión cinematográfica ha de vincularse con los demás derechos del ordenamiento jurídico vigente, debiendo, como muchas veces lo ha declarado esta Corte, armonizarse todos entre sí para permitir su adecuada coexistencia. Y no ha sido objeto de debate el que, con fundamento en la necesidad y el deber de preservar la moral pública, asisten al Estado las facultades indispensables para impedir la exhibición de películas inmorales porque ello forma parte del poder de policía en lo atinente a las buenas costumbres...”.

No desconozco que las ponderaciones sociales respecto de “moral pública” han experimentado modificaciones desde que, en 1965, se escribieran las palabras que he citado.

            Tampoco paso por alto que con la sanción de la ley n° 23.054 y luego con el art. 75, inc. 22, de la Constitución nacional, reformada en el año 1994, el Pacto de San José de Costa Rica es fuente de derecho en el sistema jurídico argentino, pero también lo es la Convención de los Derechos del Niño. Y ambos instrumentos con rango constitucional imponen deberes al Estado en relación con las materias que ellos regulan y los intereses, derechos y garantías que protegen.

No debe perderse de vista que la legislación cuestionada no impide la exhibición de obras cinematográficas sino que, como se dijo, atendiendo a las particularidades de los films “condicionados”, la permite, aunque en salas especiales habilitadas a esos efectos. Se ha planteado en este demanda que ello resentiría el derecho a la información de las personas mayores de edad, pues para ver una película condicionada se debe concurrir a estas salas especiales. Sin embargo, no se ha fundamentado de manera suficiente por qué motivo el traslado del espectador hasta una sala especial, en lugar de hasta una sala común, puede llegar a desnaturalizar, alterar o menoscabar de manera irrazonable su derecho a informarse.

20. Conviene transcribir los párrafos 68 a 70 del pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso La Última Tentación de Cristo: “68. La libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada. // 69. La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que [la] función supervisora [de la Corte le] impone […] prestar una atención extrema a los principios propios de una ‘sociedad democrática’. La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. El artículo 10.2 [de la Convención Europea de Derechos Humanos] es válido no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una ‘sociedad democrática’. Esto significa que toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue. // Por otra parte, cualquiera que ejerce su libertad de expresión asume ‘deberes y responsabilidades’, cuyo ámbito depende de su situación y del procedimiento técnico utilizado. // 70. Es importante mencionar que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión” (in re: "La Última Tentación de Cristo" [Olmedo Bustos y otros vs. Chile], sentencia del 5 de febrero de 2001).

            Como puede verse, la CIDH, de acuerdo con las previsiones de la Convención y con cita de la Corte Europea de Derechos Humanos admite la posibilidad de imponer ciertas restricciones al acceso de menores a determinados espectáculos públicos “para la protección moral de la infancia” y en tanto la condición o restricción sea “proporcionada al fin legítimo que se persigue”.

            En definitiva, la finalidad prevista por la reglamentación (resguardar a los menores) ha sido instrumentada a través de una medida que, podrá resultar opinable, pero que no aparece desvinculada del objetivo que pretende atender, ni resulta exorbitante. En suma, satisface los parámetros de razonabilidad que cabe exigir de conformidad con el art. 28 de la Constitución nacional.

            Por todas las consideraciones expresadas en los puntos precedentes, voto por el rechazo de la demanda planteada por la ADC contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Las costas, en atención a lo dispuesto por el art. 25 de la ley n° 402, deberán ser soportadas según el orden causado.

            Sin perjuicio de la solución que propicio, y atendiendo a que la cuestión subyacente que se ha debatido en la presente causa puede hallarse vinculada con la construcción gradual y progresiva de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, estimo conducente poner en conocimiento del sub examine a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Ciudad, a fin de que, de estimarlo conducente, adopten las medidas del caso a fin de reivindicar para la jurisdicción local el ejercicio del poder de policía en la materia —v. doctrina que surge del considerando 11) del voto del Dr. Ricardo Levene (h), in re “María Cristina Pupelis y Otros” (Fallos: 314:424), sentencia del 14 de mayo de 1991—.

            Así lo voto.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. La ley nº 23.052 fue sancionada por el Congreso de la Nación en su carácter de legislador local para el ámbito de la denominada Capital Federal (abarcaba también al territorio nacional de Tierra del Fuego). Dado que la ley 24.588 no ha incluido entre los denominados “intereses del Estado federal” en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires lo relativo al poder de policía en materia de espectáculos cinematográficos, la competencia para sancionar normas relativas a esa materia corresponde, en el ámbito de la Ciudad Autónoma, a las autoridades locales. Sin perjuicio de ello, mientras las autoridades de la Ciudad no decidan ejercer esa competencia, mantienen su vigencia las normas sancionadas por las autoridades competentes previas a la vigencia de la CCBA.

Esas normas no son, sin embargo, ajenas a la posibilidad de control de constitucionalidad: sería incomprensible el sometimiento de las normas dictadas por las autoridades competentes previas a la vigencia de la CCBA a un control de constitucionalidad más laxo que el correspondiente a las normas sancionadas por las autoridades creadas por la CCBA. Esto es lo que sucedería de excluir la posibilidad de revisar la constitucionalidad de normas previas a las sanción de la CCBA a través de la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el art. 113, inc 2°, de la CCBA.

2. El hecho de que algunas provincias hayan adherido al régimen de la ley 23.052 es irrelevante para el control local de constitucionalidad: el efecto de una eventual declaración de inconstitucionalidad se limitará, obviamente, al territorio de la Ciudad, sin comprometer efectos fuera de ese territorio.

Por ende, no existe óbice formal para la revisión de normas de la ley 23.052 por la vía procesal indicada.  

3. Descartados así los obstáculos formales para el ejercicio del control de constitucionalidad, cabe analizar individualmente los agravios planteados por los impugnantes. La demanda incluye sustancialmente cuatro agravios.

Primero, la actora sostiene que el art. 1º de la ley n° 23.076, que modificó el art. 2º de la ley nº 23.052, “resulta ser inválido en tanto delega inconstitucionalmente en el Poder Ejecutivo la facultad de dictar tipos represivos”; con lo que se lesiona el principio de reserva legal establecido en los arts. 18, 19, 76 y 99 inc. 3° de la Constitución nacional y 1°, 10, 68, 84 y 103 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

Segundo, la actora sostiene que el art. 1º de la ley nº 23.076 es inconstitucional por asignar a un órgano administrativo la potestad de juzgar infracciones a la citada legislación.

Tercero, la demanda advierte que el art. 14 del decreto reglamentario (nacional) nº 3.899/84 encomienda ilegítimamente a un organismo administrativo nacional —el Instituto Nacional de Cinematografía— la designación de los integrantes de la Comisión Asesora de Exhibiciones Cinematográficas, que está encargada de juzgar las conductas realizadas en infracción a las leyes citadas. Así, ella sostiene que, de esa forma, la administración nacional ejerce funciones de poder de policía local que sólo corresponden al gobierno de la Ciudad de acuerdo con los arts. 129 CN y 80, 81, inc. 1º y 104, inc. 11, CCBA.

Por último, la parte actora solicitó la invalidez del art. 4º del decreto nacional n° 3899/84 porque “es contrario al art. 102 CCABA, en tanto configura un exceso reglamentario de lo establecido en el art. 2º, inc. ‘b’, de la ley nº 23.052” (fs. 21). Sobre esta cuestión afirmó que el art. 2°, inc. b, de la ley n° 23.052 sólo autorizó al Poder Ejecutivo a “prevenir a los adultos sobre su contenido [el de las películas] mediante una calificación específica”, sin habilitarlo para que, por vía de reglamentación, prohíba “la exhibición de determinadas películas en las salas cinematográficas de acceso general, de forma tal de autorizar su exhibición exclusivamente en salas ‘condicionadas’” (fs. 27). Por esta razón, la ADC entiende que el decreto reglamentario impone una censura previa de la actividad cinematográfica, que afecta la libre expresión y el derecho de recibir y difundir información a los adultos, contrariando los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, 13.2 y 13.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 47 de la CCBA (fs. 24vta/5; 27 vta./ 28 vta.). La actora peticiona en forma subsidiaria la declaración de invalidez del art. 2, inc. “b”, de la ley nº 23.052, en caso de que el Tribunal considere que es este artículo y no su reglamentación el que autoriza y fundamenta la censura previa (fs. 29 vta.).

4. En cuanto al primer agravio, el artículo 1° de la ley n° 23.076, que modificó el art. 2º de la ley nº 23.052, dispone que

“El Poder Ejecutivo reglamentará esta disposición, estableciendo sanciones que no superen los treinta días de clausura del local y los quinientos mil pesos argentinos de multa para los distribuidores y exhibidores que no cumplieran con las obligaciones impuestas en relación a las calificaciones que corresponden al Instituto Nacional de Cinematografía”.

La norma establece, ciertamente, una forma de delegación legislativa a favor del Poder Ejecutivo, autorizándolo a crear tipos represivos y sus correspondientes sanciones. La configuración de los tipos represivos —tarea que el principio legalidad atribuye al legislador— queda en manos de la Administración, y ello equivale a delegación y no a mera ejecución. Si se tiene en cuenta, sin embargo, que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legislativa es un resorte de carácter extremo, cabe analizar con mayor detalle el alcance y efectos de la delegación efectuada por la norma. En cuanto a la descripción de las conductas típicas, el artículo 2 establece las bases de la prohibición: los tipos represivos sólo pueden referirse a sujetos activos definidos (distribuidores y exhibidores – infracciones especiales) y al incumplimiento de las “obligaciones impuestas en relación a las calificaciones que corresponden al Instituto Nacional de Cinematografía”. En la medida en que los sujetos pasivos y las conductas prohibidas pueden ser inferidas de la propia ley, el marco de la delegación queda circunscrito: el Poder Ejecutivo sólo puede tipificar conductas que infrinjan las obligaciones que surjan de la propia ley. En lo referente a las sanciones, la ley establece claramente la base de la delegación: el monto máximo de las sanciones de clausura y pecuniarias —más allá de las facultades de actualización de las multas— es fijado también por la ley. No parece que nos enfrentemos a un caso de ley punitiva en blanco. Por ende, con la delegación no se resiente el principio de legalidad, en la medida en que el Poder Ejecutivo se limite a establecer tipos represivos dentro de los límites de las bases establecidas por la ley. La delegación puede ser leída aún bajo un prisma garantista: ella concede al Poder Ejecutivo facultades para desechar posibles tipos infraccionales y para disminuir, en los tipos establecidos, la escala punitiva máxima pautada por el legislador. Si por vía de hipótesis, la reglamentación creara tipos represivos cuyo contenido no consistiera en el incumplimiento de obligaciones previstas por la ley, o ampliara la escala punitiva permitida por el art. 2, estaríamos claramente frente a un caso de vulneración al principio de legalidad y de exceso del poder reglamentario.

De todos modos, y aún intentada una lectura de la delegación compatible con el principio de legalidad, la norma se enfrenta con el obstáculo del art. 84 de la CCBA, que veda la delegación de atribuciones legislativas. El constituyente local ha sido terminante al respecto, y la normativa preconstitucional debe ser analizada a la luz de esa prohibición, según advertimos al comienzo.  Ciertamente, el art. 84 de la CCBA se refiere a la prohibición de delegación de facultades de la Legislatura de la Ciudad, pero –siguiendo el razonamiento anteriormente expuesto– no hay razones para establecer estándares de control más laxos para autoridades preconstitucionales —tales como los poderes Ejecutivo y Legislativo federal en su carácter de autoridades locales de la Capital Federal— en materias que han sido transferidas a la Ciudad.  Lo que ha querido el constituyente es prohibir la delegación de atribuciones del órgano representativo de la ciudadanía a favor de la Administración: de acuerdo con el orden normativo de la CCBA, es el órgano legislativo el encargado de establecer tipos represivos, de modo que dejar librada esa configuración a un órgano de la Administración constituye una delegación prohibida por la Carta magna local.

En nada modifica la situación el artículo 3° de la ley nacional n° 25.148, destinada a aprobar en bloque “la totalidad de la legislación delegada dictada al amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994”. El sentido de esta norma fue el de impedir la caducidad de toda la legislación delegada preexistente, por operación de la cláusula transitoria octava de la CN, introducida por la reforma constitucional de 1994. Tal aprobación en bloque e indiscriminada no puede entenderse como un bill de indemnidad que impida el control judicial de normas particulares, en especial en casos en los que se cuestiona la constitucionalidad de una norma. Más importante aún es que la convalidación se refiere a las normas creadas al amparo de la delegación, pero no a las normas delegantes. Lo que cuestiona la actora no son las normas creadas al amparo de la delegación, sino justamente la norma delegante, verbigracia, el art. 2° de la ley n° 23.052, modificado por el art.  1° de la ley n° 23.076. Por último, el supuesto juicio de convalidación del Congreso de la Nación sobre la legislación delegada preexistente no empece el análisis que requiere la actora, que es el de la compatibilidad de una norma de derecho local —más allá de cuál fuera su autoridad de creación— en relación con la CCBA.

5. La particular situación fáctica del caso —mantenimiento de legislación pre-constitucional y del ejercicio del poder de policía correspondiente por parte de autoridades federales, y postergación del ejercicio de las competencias locales en la materia— exige, sin embargo, alguna cautela, ya que el proceso de asunción y desarrollo de esas competencias por parte de las autoridades locales es gradual y requiere la adopción de medidas sucesivas —entre ellas, la concertación de la transferencia de competencias con las autoridades federales—. El gobierno local ya ha dado pasos en el proceso de transferencia en el caso de otras materias, tales como la regulación de los juegos de azar y la jurisdicción penal. La experiencia demuestra que el traspaso de competencias requiere del ejercicio de prudencia política: la labor de este tribunal no es la de entorpecer ese ejercicio, sino la de señalar las bases constitucionales para su correcta realización.

Es menester también reconocer un límite a la efectividad de una eventual declaración de inconstitucionalidad por parte de este Tribunal: mientras la Ciudad no decida asumir estas competencias, las posibilidades de oponer la declaración abstracta de inconstitucionalidad a las autoridades federales son, cuando menos, inciertas, y por ende la expulsión del orden jurídico local de una norma que ha merecido la tacha de inconstitucionalidad —según lo previsto por el art. 113, inc 2°, de la CCBA— no tendría efecto práctico alguno.

La solución que propongo se hace cargo de estas dificultades, pero preserva la autoridad del tribunal para efectuar un juicio de incompatibilidad constitucional sobre una cuestión en la que asiste razón a los demandantes. Consiste en la declaración de inconstitucionalidad sin nulidad inmediata de la norma impugnada. Dado que la expulsión del orden jurídico de una norma es la consecuencia más gravosa del ejercicio local del control judicial de constitucionalidad, el Tribunal cuenta también con facultades —cuando la situación lo requiera— para imponer a la declaración de inconstitucionalidad efectos menos severos, en aras de lograr una transición ordenada entre el régimen anterior y la asunción de competencias por parte de la Ciudad. Este temperamento se ha reflejado también en la jurisprudencia de los tribunales y cortes constitucionales de tradición europea, fuente de inspiración del control abstracto de constitucionalidad previsto por el art. 113, inc.. 2°, de la CCBA. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español ha desarrollado una serie de técnicas para matizar los efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad (STC 45/89); también ha emitido declaraciones de nulidad diferida (STC 208/99) o directamente ha declarado la inconstitucionalidad sin nulidad (STC 195/98). Los tribunales y cortes constitucionales alemán, austriaco e italiano han desarrollado prácticas similares (ver, por ejemplo, Markus González Beilfuss, Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación normativa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, ps. 182-211; Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição constitucional, Ed. Saraiva, San Pablo, 1999, pp. 210-228).

El sentido de la declaración de inconstitucionalidad es la fijación de un parámetro que permita al legislador local, en caso de llevar adelante la transferencia de competencias en la materia que tratamos, no repetir el vicio de la norma vigente. De este modo, el Tribunal ofrece a los poderes políticos una interpretación que delimita, por contraste con la norma declarada inconstitucional, el marco de regulación conforme a las disposiciones de la CCBA. Por lo demás, la solución le permite dar razón al actor en aquello que la tiene —la imposibilidad, en la Ciudad de Buenos Aires, de transferir competencias legislativas, según la CCBA, a la Administración— y ofrecerle una decisión judicial de la que pueda aprovecharse en casos concretos que se susciten ante los tribunales de la Ciudad.

Si esta posición fuese aceptada por mis colegas, el Tribunal debería: declarar la inconstitucionalidad del primer párrafo del art. 1° de la ley n° 23.076, sustitutivo del segundo párrafo del art. 2° de la ley 23.052, sin que ello importe su nulidad, y poner en conocimiento de la Legislatura y del Poder Ejecutivo esta decisión, a efectos de tomarla en consideración al ejercer sus competencias en materia de poder de policía de espectáculos cinematográficos. Así lo voto.

Conocido el voto de la Dra. Alicia Ruiz, quisiera subrayar que la diferencia entre ambas posiciones es meramente formal. No pretendo aquí extenderme sobre la aplicabilidad o no del mecanismo de reenvío al caso sub examine —máxime cuando la parte actora nada ha demandado al respecto—. Tanto la solución sugerida por la Dra. Ruiz —el empleo del mecanismo de reenvío— como la que yo propongo —la notificación de la sentencia a la Legislatura— implican la puesta en consideración de la declaración de inconstitucionalidad ante la Legislatura, para que ese órgano proceda de acuerdo con sus facultades. Quizás el único matiz real de la diferencia consista en mi opinión acerca de que la primera interpretación de aquello que significa la inconstitucionalidad declarada debe realizarla, conforme a su competencia, la Legislatura.

6. En cuanto al segundo agravio, el art. 1º de la ley nº 23.076, en su parte pertinente, dispone que:

“Entenderá en el juzgamiento de las infracciones el Instituto Nacional de Cinematografía, con recurso ante los jueces en lo correccional de la Capital Federal.”

Al respecto, cabe señalar que —más allá del poco feliz empleo del término “juzgamiento”— si bien la autoridad que verifica la existencia de infracciones y determina prima facie la aplicación de sanciones de acuerdo con la ley es el Instituto Nacional de Cinematografía, esas sanciones cuentan con un sistema de revisión judicial ante la justicia correccional (ordinaria) de la Nación, con sede en la capital de la República. El recurso judicial previsto otorga a los eventuales interesados la posibilidad de revisar judicialmente las sanciones aplicadas, de manera que la aplicación de la sanción depende en última instancia de la determinación de un tribunal de justicia. Ello basta para considerar que el sistema del art. 2 de la ley 23.052, modificado por la ley nº 23.076, se ajusta al estándar establecido por la CSJN en el precedente “Fernández Arias c/ Poggio” (CSJN, Fallos: 247:646). El hecho de que la Ciudad no haya recuperado para sí misma funciones de policía local que le corresponden es, según ya se explicó, un elemento contingente contemplado, precisamente, por disposiciones transitorias (ley nacional nº 24.588, art. 5°), según las cuales persiste el valor y la vigencia de normas dictadas por autoridades competentes para la Ciudad de Buenos Aires antes de la reforma constitucional de 1994 (art. 129), esto es, antes de la autonomía de la Ciudad, autoridades que hoy han perdido competencia, sin que las autoridades actualmente competentes  hayan resuelto reformar o derogar las normas antes dictadas. En muchas materias rige este compromiso legislativo, por ejemplo, en el Derecho electoral en gran medida. Lo concreto aquí resulta ser el hecho de que la Legislatura de la Ciudad no ha dictado norma alguna que derogue el sistema de control de las exhibiciones cinematográficas que prevén las leyes criticadas. Por ende, este segundo agravio debe desestimarse.

7. En tercer lugar, los actores impugnan la conformación de la Comisión Asesora de Exhibiciones Cinematográficas, cuyos integrantes son designados, a tenor del art. 14 del decreto reglamentario nº 3.899/84 por un organismo administrativo nacional —el Instituto Nacional de Cinematografía—. Esta configuración reglamentaria sería, en opinión de los demandantes, contraria a los arts. 129, CN, y 80, 81, inc. 1º y 104, inc. 11, CCBA. Este agravio ha sido, sin embargo, contestado en parte en el considerando 1 e inmediatamente antes. Es claro que, dada la repartición de competencias efectuada por el art. 129 de la CN y por la ley 24.588, las cuestiones relativas al poder de policía en materia de espectáculos cinematográficos corresponden a la Ciudad. Sin perjuicio de ello, y en ejercicio de su legítima potestad de escoger prioridades políticas en el gradual traspaso de competencias antes ejercidas por la Nación y ahora correspondientes a la Ciudad, las autoridades locales no han sancionado aún normas relativas al ejercicio de ese poder de policía. En la medida en que las autoridades de la Ciudad no han ejercido aún esas competencias, cabe presumir que han querido la subsistencia del régimen anterior, hasta tanto se arbitre los medios legales y políticos para efectuar el aludido traspaso. Nada obsta al ejercicio de esas competencias por parte de la Ciudad: las decisiones relativas a la oportunidad o conveniencia de llevar a cabo el traspaso son ajenas al control de constitucionalidad, si no se prueba la existencia de un mandato constitucional al respecto. En resumen, la subsistencia del régimen anterior a la sanción de la reforma constitucional de 1994 y a la aprobación de la CCBA no significa per se una vulneración a la autonomía local, en la medida en que las autoridades locales tienen facultades para ponerle fin y asumir por sí el ejercicio del poder de policía en la materia.        

8. Por último, la parte actora solicitó la invalidez del art. 4º del decreto n° 3899/84 por ser “contrario al art. 102 CCABA en tanto configura un exceso reglamentario de lo establecido en el art. 2º inc. ‘b’ de la ley nº 23.052”. Alega que el art. 2°, inc. b, de la ley n° 23.052 sólo autorizó al Poder Ejecutivo a “prevenir a los adultos sobre su contenido [el de las películas] mediante una calificación específica”, sin habilitarlo para que, por vía de reglamentación, prohíba “la exhibición de determinadas películas en las salas cinematográficas de acceso general, de forma tal de autorizar su exhibición exclusivamente en salas ‘condicionadas’”. Por esta razón, la ADC entiende que el decreto reglamentario impone una censura previa de la actividad cinematográfica, que afecta la libre expresión y el derecho de recibir y difundir información a los adultos.

Se trata, como se observa, de una impugnación al ejercicio del poder reglamentario, fundado en la afectación de un derecho constitucional —la libertad frente a la censura previa—. Los actores no logran, a mi juicio, explicar por qué el hecho de ordenar la exhibición de películas condicionadas en salas especiales constituiría un ejercicio de censura previa. Está claro que no hay censura en la medida en que la exhibición de las películas condicionadas se permite y no se prohíbe. Dada la facultad de calificar películas, parece claro que las salas de exhibición condicionada son salas de acceso general para todos los miembros de la categoría habilitada para acceder a la proyección de esas películas, es decir, los mayores de 18 años, de modo tal que no existen miembros de la clase habilitada que no estén en condiciones de ver las películas condicionadas. No hay en la demanda argumentos que prueben por qué exigiría el derecho alegado que las películas condicionadas sean también exhibidas en cualquier otra sala.

Finalmente, la actora impugna subsidiariamente el art. 2°, inc. b, de la ley nº 23.052, sugiriendo que la facultad de calificar películas equivale a la censura previa. No hay argumento alguno que avale esta sugerencia. Nuevamente cabe señalar que la disposición permite y no prohíbe la exhibición de las denominadas películas condicionadas. Si pretendiera entenderse que la restricción constituye censura para los menores de 18 años, basta remitirse al artículo 13, inc. 4° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para concluir que se trata de una restricción expresamente permitida a la libertad de expresión.

Descartado, por insustancial, el argumento de la supuesta vulneración de la prohibición de censura previa, el estándar aplicable para analizar la reglamentación es el de mera razonabilidad. Pocas dudas caben acerca de la permisibilidad del fin de la norma, es decir, la protección de la moral pública y la protección de la moral de la infancia y adolescencia. Estos fines aparecen expresamente autorizados como bases de la regulación de la libertad de expresión en el art. 13 inciso 2° y 4° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de jerarquía constitucional de acuerdo con el art. 75 inc. 22 de la CN. Si el fin es permisible, el segundo paso del análisis de razonabilidad supone el examen de los medios elegidos para cumplir el fin buscado. En el examen simple de razonabilidad, la elección del legislador o de la administración cuentan con una presunción de legitimidad favorable, y corresponde a los actores demostrar la desproporción, inidoneidad o irrazonabilidad de los medios escogidos. Ciertamente, la reglamentación ha decidido categorizar ciertas películas como de exhibición condicionada, e intensificar el control de su exhibición. Esto puede o no ser del agrado de los actores o de cualquier otro ciudadano, incluido los jueces. Pero del mero hecho de que puedan existir otros medios para alcanzar el fin buscado, no se desprende la inconstitucionalidad del medio elegido. Para ello, en el caso, era necesario demostrar por qué la calificación de ciertas películas como de exhibición condicionada, y la regulación de su exhibición en salas especiales constituye un medio irrazonable, inadecuado o desproporcionado para lograr un fin constitucionalmente admisible de proteger la moral pública y, en especial, la moralidad de la infancia y adolescencia. Los argumentos de los actores no han logrado probar este extremo y por ello, su pretensión debe ser desestimada.

La misma suerte debe correr el agravio, si se lo entiende como una impugnación del decreto reglamentario en relación al fin más específico establecido en el art. 2°, inc. b, de la ley n° 23.052, es decir, el de “prevenir a los adultos sobre su contenido [el de las películas] mediante una calificación específica”. Resulta bastante obvio que limitar la exhibición de películas condicionadas a salas especiales resulta un modo de “prevenir a los adultos” sobre el contenido de la película mediante el expediente de ligar una calificación específica con su lugar de exhibición. El adulto que concurra a una sala condicionada resultará claramente prevenido —sin lugar a mayores dudas— acerca del contenido de las películas que allí se exhiban. No parece que el medio elegido en la reglamentación resulte inidóneo, incongruente o irrazonable para lograr el fin buscado. 

Por lo dicho, soy de la opinión de que debe acogerse parcialmente la pretensión de inconstitucionalidad, con los alcances establecidos en el considerando 5, y desestimarse en el resto de las cuestiones planteadas. Así lo decido.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. Adhiero a los fundamentos que desarrolla mi colega Julio B. J. Maier en los puntos 1, 2, 3, 4, 6, 7 y 8.

Coincido con él en que no asiste razón a la Asociación por los Derechos Civiles respecto de los agravios referidos a: la asignación de potestad al instituto de Cinematografía para juzgar las infracciones de los distribuidores y exhibidores de películas (art. 1, ley 23.076); la designación de los integrantes de la Comisión Asesora de Exhibiciones Cinematográficas (art. 14, decreto nacional nº 3.899/84); y la censura previa de la actividad cinematográfica impuesta según la accionante por el art. 4 del decreto ya citado.

Por lo tanto sólo es admisible respecto del agravio referido a la delegación de la facultad de dictar tipos represivos realizada por el art. 1º de la ley nº 23.076 (modificatoria del segundo párrafo del artículo 2, ley 23.052) a favor del Poder Ejecutivo.

Dice la Asociación por los Derechos Civiles que el art. 1 de la ley 23.076 viola el principio de reserva legal, ya que la determinación de las conductas punibles y las sanciones respectivas deben estar previstas con anterioridad al hecho por una ley emanada del Poder Legislativo; que estos principios son de aplicación estricta —en especial en los casos de normas de naturaleza represiva—; y que la delegación es indebida cuando la facultad conferida al Ejecutivo o a un cuerpo administrativo excede la reglamentación necesaria para la ejecución de la ley.

En este aspecto asiste razón a la demandante. Efectivamente, la ley establece una delegación de facultades legislativas a favor del Poder Ejecutivo, que lo autoriza a dictar tipos represivos y las sanciones correspondientes.

La invalidez que se introduce aquí no se refiere entonces a la atribución de competencias locales a un organismo nacional, sino al mecanismo de delegación previsto en la ley. Este último resulta inconstitucional en virtud de los artículos 18 y 19 CN y de los artículos 1,10, 68 y 84 de la CCBA.

Es dable aquí remarcar que sólo fue cuestionado el procedimiento de delegación de facultades sancionatorias, dicho planteo no involucra al sistema de calificación de películas exhibidas en la Ciudad creado por el art. 2º, primer párrafo, de la ley 23.052. La actora no impugna ni el sistema ni las diversas categorías según las cuales las películas cinematográficas son clasificadas, por lo tanto la declaración de inconstitucionalidad sólo alcanza a la delegación de la facultad de establecer sanciones. 

2. Si bien adhiero a los argumentos que fundan el voto de mi colega Maier, y por lo tanto coincido en que corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda y declarar la inconstitucionalidad del primer párrafo del art. 1º de la ley nº 23.076; disiento con los efectos que mi colega atribuye a la inconstitucionalidad dictada.

Antes de la sanción de la CCBA, las competencias legislativas locales estaban distribuidas entre el Consejo Deliberante y el Congreso Nacional, en los casos en que este último actuaba como legislador local. Tal es el caso del primer párrafo del art. 1º de la ley nº 23.076, aquí cuestionado.

En virtud del art. 7 de la CCBA, el “Estado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es sucesor de los derechos y obligaciones legítimas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, y del Estado Nacional en las competencias, poderes y atribuciones que se le transfieren”. A su vez el art. 6 de la CCBA prescribe que las autoridades constituídas debemos agotar “en derecho las instancias políticas y judiciales para preservar la autonomía”.

En una causa anterior sostuve que, declarada la invalidez de una ley local que la Legislatura no había debatido ni aprobado porque había sido sancionada con anterioridad a su creación por el Congreso Nacional como legislador local, el reenvío era una vía adecuada para incitar la actuación de la Legislatura en una materia de su exclusiva competencia, que esta interpretación era compatible con el texto constitucional, que importaba una profundización de la autonomía de la Ciudad y una gradual adecuación del orden jurídico local preexistente a la CCBA (“Bill, Juan Carlos c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, Constitución y Justicia, t. I, p. 193 y siguientes).

Considero entonces, que las leyes dictadas por el Congreso Nacional en su carácter de legislador local deben ser equiparadas a las leyes dictadas por la Legislatura y que por lo tanto corresponde el reenvío en los términos del art. 113, inc. 23 de la CCBA.

La jueza Ana María Conde dijo:

            I. Esta es la primera oportunidad que tengo de expedirme respecto de la cuestión sometida a la consideración del tribunal en esta causa; pues, como consta en autos, me encontraba de licencia al tiempo de la emisión del pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción.

            II. La actora, por la vía establecida en el artículo 113.2 de la Constitución de la Ciudad, cuestiona la constitucionalidad del artículo 1º de la ley nº 23.076, de julio de 1984  —modificatoria de la ley 23.052, de febrero de 1984, que estableciera un régimen de calificación de películas cinematográficas— y de los arts. 4º y 14º de su decreto reglamentario, nº 3.899/84, los que considera dictados por el Gobierno Nacional en su carácter de autoridad local.

            La ley cuestionada organizó un sistema de calificación de filmes destinado a regir en la Capital Federal “...y demás territorios federales...”, entre los que entonces cabía considerar al de la actual Provincia de Tierra del Fuego, creada por la ley 23.775, del 26 de abril de 1990. Además, en el artículo 2 del anexo del decreto 828 de 1984 —reglamentario de la ley 23.052- se previó la adhesión de otras provincias al régimen creado por la ley mencionada, circunstancia que —sin ponderar su validez constitucional— cito como un claro indicador de la proyección que las autoridades federales otorgaron a esta norma, que fue concebida como un dispositivo destinado a regir en diversos lugares del territorio nacional y no sólo en la Capital Federal.

            Luego, estamos ante una norma que no fue sancionada por el Congreso Nacional sólo como legislador local, de conformidad a las facultades que le otorgaba la Constitución Nacional con anterioridad a la reforma del año 1994.

            III. En el artículo 17 de la ley 402 se establece que “La acción declarativa de inconstitucionalidad tiene por exclusivo objeto el análisis de la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, anteriores o posteriores a la sanción de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para determinar si son contrarias a esa constitución o a la Constitución Nacional”. Como se ve, la norma no prevé que esta acción pueda ser utilizada para cuestionar normativa que, como la que nos ocupa, no presenta el carácter de estrictamente local; lo que determina que la acción deba ser rechazada.

            IV. Lo aquí decidido no determina que la Ciudad deba, forzosamente, continuar sometida al régimen creado por medio de la normativa cuestionada en esta causa; pues bien puede ser incorporada a su plexo normativo —incluso a instancias de iniciativa popular [art. 64 de la CCBA]— legislación que sustituya del modo que se considere razonable a las disposiciones dictadas por el Congreso Federal, en aquéllas materias que son competencia de las provincias y de esta Ciudad Autónoma.

La defensa de la autonomía local que el artículo 6 de la Constitución de la Ciudad impone como mandato del pueblo a todas las autoridades constituidas se ejerce tanto preservando la esfera propia de legislación y actuación del gobierno local, como evitando invadir áreas que, por su vinculación con otros sujetos del sistema federal argentino, exceden el  marco de actuación de los poderes metropolitanos.

            V. En mérito a las razones expuestas, voto por el rechazo de la acción de inconstitucionalidad planteada en este proceso.

El juez Marcelo Pablo Vázquez dijo:

1- Adhiero a los fundamentos desarrollados por el juez Julio B. J. Maier en los puntos 1 a 4 y 6 a 8 de su voto; y a la solución propuesta por la jueza Alicia E. C. Ruiz en el punto 2 del suyo.

2- A título complementario, por la trascendencia que adquiere la cuestión debatida en lo atinente a la posibilidad de someter al control concentrado de constitucionalidad las normas locales emanadas del Congreso de la Nación anteriores a la vigencia de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, estimo conveniente fundamentar breve y expresamente mi adhesión a la postura que exige mayor control de aquella porción del ordenamiento jurídico local que preexiste a ella (en idéntico sentido, Expediente 36/99 SAO “Bill, Juan Carlos c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad” –votos en minoría de los jueces Ruiz y Maier; y Expediente nº 826/01 SAO “Salgado, Graciela Beatriz c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”).

Como Estado democrático de derecho, la legitimidad o legalidad de las normas locales dependen indudablemente de dos aspectos, su vigencia y su validez (Ferrajoli, Luigi “Derechos y Garantías” Editorial Trotta, página 20 y siguientes). La vigencia, entendida como la observancia de las formas de los actos productivos de normas, no se ve controvertida en función de lo dispuesto por el artículo 7 CCABA. En cambio, la validez depende de la coherencia o compatibilidad de esas normas producidas con las de carácter sustancial sobre su producción; en definitiva, su subsunción con los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos sobre los que se asienta la democracia establecida (artículos 10 y siguientes CCABA). Esta confirmación de la legitimidad de las leyes es un deber de los jueces, en tanto intérpretes de la constitución y garantes de los derechos previstos en ella. 

Es indudable la voluntad explícita del legislador de permitir el escrutinio del Tribunal sobre la validez de leyes no emanadas de las autoridades constitucionales, que se constata con el criterio establecido en el artículo 17 de la Ley 402; que, a mi juicio, recoge y traduce el ánimo que gobernara a los convencionales constituyentes de 1996. Esto es dable comprobarlo recorriendo las afirmaciones vertidas en el debate sobre la configuración del Poder Judicial, y la fundamentación de la alternativa seleccionada para la derogación de los edictos policiales.

En cuanto a lo primero, entre otros, el convencional Zaffaroni señaló que este Tribunal Superior de Justicia habría de monopolizar la decisión sobre los conflictos de poder, partidos políticos, justicia electoral, y doble control constitucional: última instancia del difuso y originario del concentrado con capacidad de declarar la inconstitucionalidad erga omnes de las leyes.

Respecto de lo segundo, y vinculándolo también al control dual de legalidad, fue claro el mensaje a los futuros jueces sobre la pérdida de vigencia de aquellas normas, contenidas en el régimen de edictos policiales o en cualquier otra porción de la legislación local preexistente, que resultaran inconciliables con los principios y garantías constitucionales.

En definitiva, frente a la alternativa de derogar en bloque los edictos, la Convención Constituyente optó por una derogación parcial, cuya materialización dejó en manos de los jueces, entre ellos este Tribunal; tanto si actuara como última instancia frente a un caso concreto, o por vía de control abstracto en la medida que alguien propulsara la acción prevista en el artículo 113 inciso 2 CCABA contra la ley 14.467 del Congreso de la Nación.

La fórmula limitativa incluida en la cláusula transitoria decimosegunda apartado 5 CCABA (“La Justicia Contravencional y de Faltas será competente para conocer en el juzgamiento de todas las contravenciones tipificadas en leyes nacionales y otras normas aplicables en el ámbito local, cesando toda competencia jurisdiccional que las normas vigentes asignen a cualquier otra autoridad. Se limitará a la aplicación de las normas vigentes en materia contravencional, conforme a los principios y garantías de fondo y procesales establecidos en la Constitución Nacional y en esta Constitución, en la medida en que sean compatibles con los mismos” –el destacado me pertenece) debe entenderse operativa, en la medida que estipuló un plazo fatal breve y es autosuficiente para vincular a la jurisdicción; no obstante es acertada la hipótesis que a modo de ejemplo planteara el juez Maier en el precedente “Salgado” sobre la legislación contravencional preexistente y la posibilidad cierta que, más allá de los tiempos institucionales de elección de la primera legislatura y designación de los miembros de este Tribunal, que alguien recurriera al instituto de la acción declarativa de inconstitucionalidad para expurgar del ordenamiento local esas normas.

De suyo, entonces, que la conformación de un Estado de derecho con postulados claros de subordinación de los poderes constituidos y los ciudadanos a la Constitución, y el mandato expreso tanto a los jueces como a cualquier persona inmersa en una democracia participativa para la defensa de su supremacía, habilitando los instrumentos para ello, en modo alguno puede significar una negación a revisar, o directamente ignorar, la historia de ese nuevo componente del firmamento federal.

  De igual forma, sería incongruente que frente a la decisión del constituyente de instaurar un sistema dual o paralelo de jurisdicción constitucional, donde ambas vías de control coexisten y se nutren pero nunca se anulan, aquel haya pensado una cortapisa a la jurisdicción originaria y exclusiva otorgada a este Tribunal frente al bloque de legalidad preconstitucional.

3- La ley cuya declaración de inconstitucionalidad se persigue mediante esta acción integra el derecho local, y aunque haya provocado la adhesión de las provincias de Buenos Aires, Chubut y Chaco, esto no es obstáculo para el ejercicio del control de constitucionalidad en la medida que esa circunstancia sólo provoca la incorporación de esas normas al derecho local de las provincias mencionadas sin modificar su naturaleza, y que el pronunciamiento de este Tribunal sólo produce efectos en esta jurisdicción, de modo tal que no se provoca interferencia alguna a la autonomía de aquellas. Lo propio ocurriría si la Legislatura de la Ciudad dictara normas sustitutivas de las cuestionadas, ejerciendo facultades propias de su esfera de reserva; circunstancia que, en modo alguno, alteraría la vigencia de aquellas en los citados distritos provinciales.

En definitiva, lo relevante a partir de la ley 402 es que la norma preconstitucional cuestionada se encuentre vigente (TSJ, Expediente 33/99 “Ortiz Basualdo, Susana Mercedes y otra c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, rta. El 4/6/1999), sin que los efectos derogatorios de este pronunciamiento y/o la ratificación por la Legislatura, altere el sistema federal en la medida que la legislación no tiene tal carácter; por el contrario, la condición precedente de la ciudad de Buenos Aires como sede del gobierno federal carente de autonomía y, por ende de autoridades propias, era el reflejo de un sistema federal atípico, donde el Congreso Nacional legislaba en materias de derecho común por delegación para todas las provincias (artículo 67 inciso 11 –actualmente artículo 75 inciso 22- CN), las cuales mantenían las facultades de aplicación, y dictaba leyes locales para la capital y los territorios federales (Ekmekdjian, Miguel Ángel “Tratado de Derecho Constitucional”, Depalma, Tomo IV, páginas 494 y siguientes).

Son estas leyes nacionales locales, en tanto mantengan su vigencia, aquellas normas preconstitucionales que, en mi opinión, pueden ser impugnadas por la vía del artículo 113 inciso 2º CCBA.

Finalmente, es también aquella subrogación institucional, la que permite rechazar fundadamente el argumento del Sr. Fiscal General –ver dictamen de fs. 51/53-, en tanto quien tiene el derecho de defender la constitucionalidad de la normativa cuestionada es quien ejerce hoy la representación legal de la Ciudad, y es su Poder Legislativo quien tiene la opción de ratificar las normas preconstitucionales o ejercer sus atribuciones ordinarias y exclusivas de legislar en la materia.

4- En cuanto a las circunstancias que fundamentan la acción, a la ya mencionada prohibición expresa de delegación de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo prevista en el artículo 84 CCABA, es plausible poner de resalto que los principios constitucionales se irradian expresamente a la materia de faltas, de acuerdo a lo dispuesto en la  Disposición Transitoria antes citada, al establecer que la primer Legislatura habría de sancionar las disposiciones “procesales [contravencionales] y de faltas, con estricta observancia de los principios consagrados en la Constitución Nacional, los instrumentos mencionados en el inciso 22 del artículo 75 de la misma y en el presente texto”.

Puede objetarse que la manda constitucional limita la vigencia de esos principios a la ley procedimental cuando se refiere a las faltas; empero el plazo de caducidad (tres meses de constituida la primera legislatura de la Ciudad) sólo fue previsto para la derogación efectiva e inmediata de las normas contravencionales contenidas en los edictos policiales y no para el régimen de penalidades establecido por la ley 19.691. Además, es inconciliable la restricción o no vigencia de los principios y garantías estipulados en el Libro Primero, Título Primero, de la CCABA en relación a normas sancionatorias de indudable naturaleza penal (Fallos 311:334, entre otros).

Si estoy en lo cierto, el principio de legalidad rige en plenitud para la materia de faltas, y así lo ha entendido implícitamente el legislador al aprobar la Ley 451, en la que estableciera expresamente el principio de ley más benigna y regulara el concurso ideal de faltas (artículo 11), haciendo referencia a que el mismo se verifica cuando un hecho queda comprendido en más de “un tipo de falta descripto”.

Aún desde la defensa de la potestad sancionadora de la administración, es unánime en doctrina que ésta forma parte del ius puniendi del Estado, y que su ejercicio debe ofrecer las mismas garantías que en los procesos penales (Bacigalupo, Silvina “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Editorial Bosch, página 235. Con cita de los casos “Engel y otros”, “Oztürk, y “Lutz, Englert y Nölkenbockhoff”, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

En función de ello, tanto el Tribunal Supremo Español (sentencia del 10/2/86, entre otras) como el mencionado Tribunal Europeo, han establecido que el principio de legalidad y tipicidad son de observancia obligatoria en la definición de las infracciones penales y administrativas, en tanto éstas comparten la naturaleza de aquellas (Terradillos Basoco, Juan M. “Empresa y Derecho Penal”, Editorial Ad-hoc, página 126).

Este reconocimiento  de la vigencia del citado principio se deriva, según Tiedemann, en que todos los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados miembros de la Comunidad Europea incluyen expresamente el principio nullum crimen nulla poena sine lege ente las reglas de la Parte General (por ejemplo, artículo 3 de la ley alemana sobre infracciones administrativas de 1968 –OWIG-, artículo 1 de la ley italiana núm. 689/1981, etcétera) (Tiedemann, Klaus “Lecciones de Derecho Penal Económico”, PPU, página 77 y siguientes). No ignora, el autor, que algunos tribunales constitucionales admiten una menor determinación en las infracciones administrativas, aunque resalta que todavía no han aclarado “porqué la determinación exigida en materia penal administrativa es menor” (con cita de Garberí Lobregat, “La aplicación de los derechos y garantías constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador”, Madrid 1989, página 83 y ss.).

En el caso de España, como derivado del artículo 25.1 de la Constitución de ese país, el Tribunal Constitucional estableció que el principio opera como límite de la potestad sancionadora de la administración, determinando su necesaria cobertura “en una norma de rango legal” (SSTC  42/1987 y 3/1988 del 7 de abril y 21 de enero). Como consecuencia de ello, con relación a las normas anteriores a la Constitución, si bien ha primado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la opinión sobre la irretroactividad del principio de legalidad, García de Enterría matiza este criterio al admitirlo sólo para las normas que no afectan derechos fundamentales, y el Tribunal Supremo - sentencia de 6 de febrero de 1985, Ar. 471; Martín Herrero; entre otras- se ha diferenciado de aquella por entender que “admitir dentro del ordenamiento jurídico vigente normas contrarias a la Constitución, sea cual sea su fecha o rango, [supone una] convivencia imposible y que, además, hace de peor condición a las dictadas después de entrar en vigor la Constitución, a la que tendrán que ajustarse en sus aspectos formal y material (rango y contenido), mientras que las anteriores podrán ignorar, por su contenido y por su forma, los preceptos de la Constitución” (Nieto, Alejandro “Derecho Administrativo Sancionador”, Tecnos, reimpresión 2000, página 220).

De la disyuntiva planteada en España sobre la vigencia de las normas preexistentes al dictado de la Constitución reflejada en el parágrafo precedente, se advierte y revaloriza la firme posición asumida por los Convencionales Constituyentes locales, de la que se diera cuenta supra.

5- En otro orden, también a mero título complementario, resulta oportuno señalar en relación a la presunta censura previa que, según la interpretación de la actora, se deriva del artículo 4º del decreto nº 3899/84 y del artículo 2º inciso b de la ley 23.052, al establecer la exhibición de determinadas películas exclusivamente en salas ‘condicionadas’ y un sistema de calificaciones, que se han admitido ciertas restricciones en materia de exhibiciones cinematográficas.

La Corte Suprema de los Estados Unidos ha admitido la constitucionalidad de ciertas ordenanzas que restringían la instalación de cines y teatros para adultos a ciertas zonas (“City of Renton vs. Playtime” 475 US 41 –1986-; “Young vs. American Mini Theatres Inc” 427 US 50, 1976). El juez Stevens, al emitir la opinión de ese Tribunal sobre la inconstitucionalidad de la Ley de Decencia de las Comunicaciones –CDA- (“ Janet Reno, Fiscal General de los Estados Unidos de América, et al, apelantes c/ American Civil Liberties Union, et al No. 96-511 – CS Estados Unidos de América – (1997 U. S LEXIS 4037) – del 26 de junio de 1997”), dio cuenta de aquellos precedentes esgrimidos por el gobierno para la defensa de la ley, explicando en relación al primero que el Tribunal había sostenido la constitucionalidad de las ordenanzas que prohibían la instalación de cines para adultos en determinados barrios, en el entendimiento de que ellas no se basaban en el contenido del material que se exhibía sino en los efectos secundarios (como el delito y el deterioro de ciertos valores) que su exhibición podía fomentar (Bertoni, Eduardo Andrés, “Libertad de expresión en el Estado de derecho”, Editores del Puerto, 2000, página 100).

De lo expuesto, y sin que el suscripto asuma como propia la caracterización de los efectos secundarios aludidos, se desprende que no cualquier limitación implica censura previa; más cuando, como lo señala acertadamente el juez Maier, no puede haberla desde el momento que la exhibición de las películas se permite y no se prohíbe.

 Como resultado de los votos precedentes, por mayoría,

resuelve:

1. Hacer lugar parcialmente a la demanda planteada por la Asociación por los Derechos Civiles y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad, en los términos del inciso 2 del artículo 113 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, del primer párrafo del art. 1° de la ley n° 23.076, sustitutivo del segundo párrafo del art. 2° de la ley 23.052, en cuanto dispone: “El Poder Ejecutivo reglamentará esta disposición, estableciendo sanciones que no superen los treinta días de clausura del local y los quinientos mil pesos argentinos de multa para los distribuidores y exhibidores que no cumplieran con las obligaciones impuestas en relación a las calificaciones que correspondan al Instituto Nacional de Cinematografía”; y rechazar la demanda en lo restante.

            2. Imponer las costas por el orden causado

3. Ordenar que el Boletín Oficial de la Ciudad publique, dentro de los tres días posteriores a su recepción, la parte dispositiva de esta sentencia con la constancia que el texto completo se encuentra a disposición de cualquier persona en la sede del Tribunal Superior de Justicia.

        4. Mandar que se registre, se notifique a las partes, a la Legislatura de la Ciudad y al Sr. Fiscal General, se libre oficio al Boletín Oficial de la Ciudad y, oportunamente, se archive.