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Derechos Humanos


Sumario

Recurso de queja. Amparo. Admisibilidad. Principio de autosuficiencia. Caso constitucional. Invocación genérica de garantías constitucionales. Arbitrariedad de sentencia. Empleo público. Acceso. Personas con necesidades especiales. Cupo. Igualdad de oportunidades. Concurso. Capacitación. Idoneidad. Normas programáticas y operativas 



Fallo

Buenos Aires, 14 de septiembre de 2005

Vistos: los autos indicados en el epígrafe,
Resulta:

1. Álvaro Juan María Tobías Córdova interpuso una demanda de amparo contra el Gobierno de la Ciudad para que se lo incorpore como empleado y se le brinde la formación y capacitación acorde con sus necesidades, dentro del cupo para personas con necesidades especiales que prevé la Constitución de la Ciudad (fs. 16/23, autos principales). Para fundar su derecho, el actor invoca en la demanda los artículos 10, 14, 23, 43 y 140 de la Constitución local; la ley n° 24.568 (Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la OEA); la ley n° 25.280 (Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad) y la Declaración de Derechos de las Personas con Discapacidad, de la Asamblea General de las Naciones Unidas del año 1975.
En primera instancia se hizo lugar a la demanda, pero con un alcance diferente al peticionado por el actor. En efecto, la jueza dispuso que "antes de la designación de cualquier personal en su órbita —la del Gobierno—, en el área informática (área en la que se ha capacitado el actor), se tenga en cuenta en la selección del personal a Álvaro Juan María Tobías Córdova" y que "la manda judicial se circunscribe a aquellos organismos que no hayan cumplimentado el cupo dispuesto en el art. 43 de la Constitución local" (fs. 218/220, autos principales).

2. El Sr. Tobías Córdova apeló la sentencia en relación con el alcance de la condena. La Procuración General hizo lo propio, pero sólo por la imposición de costas y el monto de los honorarios regulados. La Sala I de la Cámara en lo Contencioso-administrativo y Tributario desestimó ambos recursos (fs. 238/239 del expediente principal).

3. Disconforme con lo resuelto, el actor planteó, entonces, recurso de inconstitucionalidad (fs. 241/248 vta. del expediente principal), que no fue concedido por la alzada (fs. 257 y vta. del expediente principal).

4. Ante la denegatoria, el Sr. Tobías Córdova dedujo el recurso de queja que obra a fs. 38/47 vta. de este expediente.

5. El Fiscal General Adjunto, al emitir el dictamen de fs. 54/56 vta., propuso rechazar la queja, por razones formales.

Fundamentos:

El juez Julio B. J. Maier dijo:
1. El recurso de queja interpuesto cumple con los requisitos extrínsecos, de tiempo y forma exigidos ritualmente (art. 33, ley n° 402).  Además, el actor efectúa una reseña del proceso, profundiza el desarrollo de los argumentos brindados en la demanda y en el recurso de inconstitucionalidad, y cumple con la carga de expresar las razones que controvierten los fundamentos dados por la Sala para denegarlo. La queja, entonces, debe prosperar.

2. Como lo expone adecuadamente en el recurso de hecho, el Sr. Tobías Córdova inició este juicio el 18 de diciembre de 2002, tiempo después de haber efectuado el reclamo ante la Administración, a fin de que el Gobierno "provea un empleo al actor en su carácter de discapacitado" (fs. 38 vta., punto 4). La sentencia de primera instancia dispuso que "se tenga en cuenta en la selección del personal a Álvaro Juan María Tobías Córdova" (punto XI, segundo párrafo, fs. 219 vta., expediente principal).
El contraste entre lo peticionado y lo obtenido pone en evidencia que, a diferencia de lo señalado por la alzada, el actor plantea un caso constitucional al demostrar la inoperatividad de la protección (contra art. 10, CCBA), implícita e inadecuadamente interpretada por la sentencia recurrida como 'de carácter programático'. Este factor hermenéutico distorsivo, de acuerdo con el criterio que sostengo en el caso, conduce —para tomar prestada la conocida expresión de Donald Davidson― a una segunda distorsión: la de la infidelidad de la Cámara respecto de aquello dispuesto por la Constitución de la Ciudad y, por tanto, a la frustración de la tutela adecuada de los derechos del Sr. Tobías Córdova que la Constitución de la Ciudad garantiza —en términos que no podrían ser más claros en tanto mandatos de operatividad inmediata, dirigidos a las autoridades responsables de tornarlos efectivos― a las personas con necesidades especiales (art. 42, CCBA), particularmente en lo que respecta a su derecho de acceso a un cargo público (art. 43).
La demandada también lo entendió así al producir el informe en este amparo, ya que en ese escrito la Procuración reconoció que debe determinarse "Si en el caso existe una obligación legal, específica y concreta a cargo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de proveer a la amparista [sic] empleo público" (fs. 56).

3. La situación que se plantea en la causa evoca aquello expresado por Juan Ramón Capella en referencia a los derechos. El autor señala que "[l]a gente ha luchado por conseguirlos y sufre aún por defenderlos. (...) [Pero] ... no son exactamente [derechos] aquello por lo que luchaban: no es lo mismo tener derecho al trabajo que tener un puesto de trabajo... lo primero no supone lo segundo" (autor citado, "Los ciudadanos siervos", en el libro homónimo, p. 140, Editorial Trotta, España, 1993; las cursivas corresponden al texto original).
El Sr. Tobías Córdova, hace más de cuatro años ya, solicitó un empleo (adviértase que no aludo a un subsidio, acaso más sencillamente asequible al actor) al Director de Recursos Humanos del Gobierno local. Rechazado su pedido, acudió a la justicia mediante un amparo. Las sentencias de las dos instancias anteriores reformularon en términos restrictivos su demanda para 'concederle' el derecho a que la Administración lo tuviera en cuenta "antes de la designación de cualquier persona" en el área informática.

4. En primera instancia se estableció —sin que ello fuera objeto del recurso de la demandada— que:
a) el peticionante padece un retraso mental que permite considerarlo una persona con necesidades especiales,
b) la planta administrativa del gobierno local (permanente y contratada) no cubre ni en un 0,5% sus cargos con personas con necesidades especiales.
Esos hechos deben ser ponderados de conformidad con las disposiciones de la Constitución de la Ciudad mencionadas en el punto 2, a saber:
a) art. 42, primero y segundo párrafos: "La Ciudad garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración, a la información y a la equiparación de oportunidades. // Ejecuta políticas de promoción y protección integral, tendientes a la prevención, rehabilitación, capacitación, educación e inserción social y laboral";
b) art. 43, segundo párrafo: [La Ciudad] "Asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine. En todo contrato de concesión de servicios o de transferencia de actividades al sector privado, se preverá la aplicación estricta de esta disposición"; y
c) art. 10: "Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos" (carácter operativo de tales derechos y garantías).

5. Un mandato constitucional incumplido comporta el deber jurisdiccional de subsanar dicha omisión antijurídica. En consecuencia, la cuestión a decidir es si Álvaro Juan María Tobías Córdova tiene, como él pretende, el derecho constitucional a ser incorporado como empleado público —o privado, sujeto a un contrato público— y, por ende, si el Gobierno local tiene el deber de hacerlo, en tanto la planta de agentes estatales no se ha cubierto con personas con necesidades especiales tan siquiera en un nivel prudencial o razonablemente aproximado al cupo previsto, esto es, el 5% de los cargos (no es ocioso explicar que, al valerme de estos calificativos, no pretendo sino remarcar la franca inconstitucionalidad e ilegitimidad de una abstención de obrar en sentido contrario).
La Procuración General niega "que exista una obligación legal a cargo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que autorice a la amparista [sic bis] a exigir su incorporación como agente de la Ciudad de Buenos Aires" (fs. 56). El escrito de contestación de la demanda sugiere una exégesis constitucional —y legal— por la cual el derecho de las personas discapacitadas de acceder a un cargo público aparece condicionada a las siguientes circunstancias: a) la necesidad de la administración de incorporar agentes; b) la convocatoria a concurso para hacerlo; c) la preservación de un cupo del 5% entre los cargos a cubrir por personas con necesidades especiales; y d) la efectiva selección de la persona discapacitada en ese concurso entre otros postulantes con iguales necesidades.

6. A la luz de lo expuesto por la demandada, corresponde examinar si la tesis del Gobierno local, desarrollada supra, resulta en algún sentido plausible. A diferencia de lo que afirma la Procuración General, el art. 42 de la Constitución —titulado "Discapacitados"— no hace mención alguna a concursos para (o entre) personas discapacitadas a fin de acceder a empleos dentro de la organización estatal. Tampoco el art. 63 de la ley n° 471 (redacción según ley nº 1.523, BO del 29/12/2004) menciona el concurso, aunque delega en el Poder Ejecutivo la potestad de establecer los mecanismos y condiciones a los fines de garantizar el cumplimiento del cupo previsto para las personas con necesidades especiales.
De este modo, la Constitución local ha establecido en términos inequívocos la garantía de la Ciudad a la plena integración e igualdad de oportunidades de las personas discapacitadas (art. 42), para lo cual "[a]segura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine" (art. 43, segundo párrafo, CCBA).
Pero no son ésas las únicas normas locales que disciplinan la cuestión. Si bien la regla es el concurso de postulantes, la ley n° 1.502 (BO n° 2.076, del 26/11/2004), denominada de "Incorporación de Personas con Necesidades Especiales al Sector Público de la Ciudad", cláusula transitoria, prevé: "En tanto no se realicen concursos que permitan el ingreso a la Planta Permanente, cuando se deban cubrir cargos mediante la modalidad de contratos de locación de servicios (...) la incorporación de personas con necesidades especiales será obligatoria, siempre que reúnan las condiciones de idoneidad conforme a lo previsto en el artículo 5° de la presente Ley, hasta cubrir el cupo del cinco (5) por ciento calculado sobre la base de la totalidad del personal contratado". Todo ello conforma un genuino corpus que completa la ley nacional n° 22.431, referida al "sistema de protección integral de discapacitados", las leyes locales nos. 447 (sobre políticas para la plena participación e integración de las personas con necesidades especiales), 471 (sobre relaciones laborales en la administración pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), especialmente su art. 63 y las resoluciones de la Legislatura local nos. 91/03, 2699/03 y 4629, entre muchas otras.
De lo hasta aquí expuesto, se sigue que el llamado a concurso no aparece como una exigencia legal ineludible para que el Gobierno provea un empleo al actor. Por lo contrario, este recaudo constituiría un condicionamiento ulterior de las normas citadas que implicaría su caracterización como (meramente) programáticas, lo que carece de todo sustento constitucional y legal. De tal manera, para desestimar la queja y el recurso, debería yo poder articular razones sustantivas que justifiquen un apartamiento del orden constitucional vigente y de la normativa infraconstitucional que armónicamente lo acompaña.

7. La Constitución local establece la garantía de la Ciudad para la efectividad de ciertos derechos. En el caso, la protección de las personas con capacidades diferentes —anteriormente subsumida en el paradigma de la "seguridad social" y hoy desarrollada en un capítulo constitucional específico— impone a los poderes públicos la obligación de efectuar prestaciones cuyo correlato es el derecho de los beneficiarios a exigirlas. Esta observación remite, desde luego, a la doctrina de la inconstitucionalidad por omisión.  En un pronunciamiento reciente, he sostenido que: "[Q]uienes la aceptan parten, tradicionalmente, del binomio 'normas operativas' (o autosuficientes, o autoaplicativas) y 'normas programáticas' (...). [L]as primeras son aquellas que, por su contenido sustantivo y su formulación, garantizan su aplicabilidad inmediata y directa, sin necesidad de reglamentación por otra norma. El contenido sustantivo de las segundas es, en cambio, un programa de acción, y su formulación denota el carácter diferido de su aplicabilidad y funcionamiento plenos, que requieren de una ulterior disposición reglamentaria. En este contexto, las normas programáticas constituyen directivas para los órganos de poder, con la consecuencia de que el incumplimiento del plazo establecido para reglamentarlas (en el caso de que lo especifiquen) o la demora indefinida en hacerlo (en el caso de que no lo establezcan) consuman la inconstitucionalidad por omisión legislativa y ella permite a los magistrados, al declararla, mandar su aplicación inmediata por el órgano contumaz, especialmente cuando las normas programáticas son, como se aduce en el caso, declarativas de derechos" ("Usabel Héctor y otros c/ GCBA s/ amparo [Art. 14, CCABA] s/ recursos de inconstitucionalidad concedidos", expte. nº 3540/04, resolución del 22 de junio de 2005, punto 3). Sin embargo, en el mismo voto procuré dejar en claro que, en mi entendimiento de este binomio, el límite entre unas y otras normas resulta esencialmente contestable: "se asemeja más a una franja que a una línea de puntos". Concretamente, señalé que las normas operativas soportan también el ejercicio de la facultad reglamentaria, al menos en algún caso, y el del Sr. Tobías Córdova viene a ilustrar mi idea paradigmáticamente.
A mi juicio, la CCBA, ante un ciudadano discapacitado que requiere del Gobierno la provisión de un empleo a fin de intentar su "plena participación e integración" (por lo que prefiere, reitero, el empleo al subsidio), en lo que constituye una petición sostenida durante poco menos de cinco años y frente a normas constitucionales que establecen el deber de hacerlo, con el objeto de tornar prácticas las condiciones para la efectivización del derecho correlativo, el cupo y los restantes extremos examinados previamente, no permite dejar de exponer razones materiales o sustantivas que inhabilitan el requerimiento.

8. Desde el 22 de mayo de 2001, fecha en que el Sr. Álvaro Juan Tobías Córdova se presentó ante la Administración para solicitar un empleo y la formación y capacitación que pudieran brindarle por su especial condición de salud (fs. 1/3, autos principales), han transcurrido más de cuatro años. En este período, las incorporaciones de agentes al sector público estatal, como se puede constatar sólo con repasar los boletines oficiales publicados desde entonces, han sido numerosas.
Resulta difícil concebir que, durante más de cuatro años, el dilatado horizonte de funciones y actividades estatales no haya podido generar la salida que constitucionalmente le corresponde al Sr. Tobías Córdova, esto es, la posibilidad de asignarle un trabajo y, por tanto, un genuino proyecto de vida —alternativa ésta que podría, con sencillez, materializarse al menos mediante contratos, o alguna función dentro del empleo público hasta tanto se efectivizara la convocatoria al concurso, en caso de que se insistiera con esta exigencia. Como dijimos antes, más sencillo hubiera sido para nuestra burocracia, seguramente, la materialización de la "tutela" a través de la solicitud y segura concesión de un subsidio al Sr. Tobías Córdova, remedio éste al que el actor jamás apeló, con lo que no hizo otra cosa que exhibir el carácter ejemplificador de su actitud.

9. De este modo, se advierte que la conducta del Gobierno en este caso es un dejar de hacer inconstitucional e ilegal. Resulta incontrovertible que, de acuerdo con la responsabilidad que la Constitución le asigna en la asistencia y atención de las personas discapacitadas, existe el deber jurídico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de promover el acceso a empleos públicos a fin de vehiculizar la inserción social y laboral de estas personas. No es posible sustraerse a esta responsabilidad por las demoras en que incurre la misma Ciudad en la puesta en funcionamiento del sistema de concursos puesto que, como lo explicara supra, la incorporación de aquellas personas a la función pública es independiente de la convocatoria a un concurso (cf. punto 5 in fine de mi voto, que establece cuatro condiciones analíticamente distinguibles, y separables a todo efecto práctico).
El art. 10 de nuestra Constitución habilita a que el derecho del Sr. Tobías Córdova se convierta en la prestación efectiva de un empleo en cualquier área del sector público de la Ciudad, ya que nada justifica la limitación a funciones "informáticas" —como se estableció en primera instancia—.
En ese sentido, el Tribunal sostuvo: "Las prestaciones sociales son disciplinadas por normas jurídicas, de modo que la revisión judicial se limita a verificar el cumplimiento de las obligaciones positivas y negativas establecidas por aquellas normas y, en caso de incumplimiento, a ordenar su remedio, sin que esto importe violación alguna de la división de poderes o de la 'zona de reserva' de la Administración" [voto conjunto de la Sra. jueza Alicia E. C. Ruiz y mío propio en "Pérez, Víctor Gustavo y otros c/ Gobierno de  la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo", expte. n° 869/01 y su acumulado expte. n° 870/01, sentencia del 21 de junio de 2001].
10. Propongo, en consecuencia, que el Tribunal:
a) haga lugar a los recursos de queja y de inconstitucionalidad planteados por Álvaro Juan María Tobías Córdova,
b) revoque la sentencia de Cámara recurrida,
c) haga lugar a la demanda del actor y condene al Gobierno de la Ciudad a designar o contratar al Sr. Álvaro Juan María Tobías Córdova en un empleo público acorde con sus capacidades y limitaciones personales, dentro del plazo de treinta días, si el actor reuniese los demás requisitos de ingreso exigidos por la legislación,
d) imponga las costas del recurso a la parte vencida.

El juez José Osvaldo Casás dijo:
1. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el señor Tobías Córdova fue correctamente rechazado por la Cámara. La queja, por su parte, reitera los defectos que ya contenía el recurso de inconstitucionalidad, pues en ninguna de las dos ocasiones se ha logrado exponer fundadamente un caso constitucional, conforme lo establece el art. 27 de la ley n° 402. En su constante jurisprudencia, este Tribunal ha expresado que: "La referencia ritual a derechos constitucionales, si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento, es insuficiente ya que, si bastara la simple invocación de un derecho o garantía de raigambre constitucional, este Tribunal se vería convertido, de ordinario, en tercera instancia obligada de todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad (cf. este estrado in re "Carrefour Argentina S.A. s/ recurso de queja", expte. nº 131/99, sentencia del 23/02/2000, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, t. II, ps. 20 y siguientes).

2. Para respaldar la afirmación precedente considero necesario, en primer lugar, recordar los términos de la pretensión amparista. También se debe hacer especial referencia al dispositivo de la sentencia de primera instancia que hizo lugar al amparo (bien que con un alcance distinto al solicitado), posteriormente confirmada por la Cámara.

3. El señor Tobías Córdova inició una acción de amparo para que se ordene al GCBA su incorporación como empleado a la administración pública local y se le brinde formación y capacitación acorde con sus necesidades (fs. 16 de la queja).
En apoyo de su pretensión recordó que la Constitución local dispone que:
"La Ciudad garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración, a la información y a la equiparación de oportunidades. //Ejecuta políticas de promoción y protección integral, tendientes a la prevención, rehabilitación, capacitación, educación e inserción social y laboral. //Prevé el desarrollo de un hábitat libre de barreras naturales, culturales, lingüísticas, comunicacionales, sociales, educacionales, arquitectónicas, urbanísticas, del transporte y de cualquier otro tipo, y la eliminación de las existentes" (art. 42);
"La Ciudad protege el trabajo en todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional y se atiende a los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo. La Ciudad provee a la formación profesional y cultural de los trabajadores y procura la observancia de su derecho a la información y consulta.// Garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional. Se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto. Asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine. En todo contrato de concesión de servicios o de transferencia de actividades al sector privado, se preverá la aplicación estricta de esta disposición. Reconoce a los trabajadores estatales el derecho de negociación colectiva y procedimientos imparciales de solución de conflictos, todo según las normas que los regulen. El tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo." (art. 43) —el destacado ha sido añadido—; y
"Rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Éstos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos" (art. 10) —la bastardilla ha sido agregada—.

4. La señora jueza titular del Juzgado en lo Contencioso-Administrativo y Tributario n° 5, en lugar de incorporar al actor a la Administración Pública local, tal como se solicitaba en el escrito de inicio, resolvió hacer lugar a la demanda en los términos que surgen de un considerando de su sentencia. En él se dispone: "XI) En atención a la colisión de derechos en juego: me refiero al de la administración de organizar su política en recursos humanos y por otro lado, el derecho de raigambre constitucional de las personas con necesidades especiales de acceder a los cuadros de la administración, corresponde a mi criterio la armonización de tales derechos, en el sentido que el ejercicio del primero no implique la destrucción del segundo. // Por ello, el tribunal ordenará [a la Administración] que antes de la designación de cualquier personal en su órbita, en el área informática (área en la que se ha capacitado el actor), se tenga en cuenta en la selección de personal a Álvaro Juan María Tovías Córbova. //Se deja a salvo, que esta decisión no implica vulnerar la igualdad de acceso a la función, estableciendo un privilegio a favor del actor, puesto que la manda judicial se circunscribe a aquellos organismos que no hayan cumplimentado el cupo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución local. //La presente no implica la creación de un cargo de planta permanente, puesto que tal como señala la ley nacional 22.431, el cumplimiento del cupo se realiza no importando la modalidad de contratación."(el texto entre corchetes ha sido añadido, fs. 219 vta./220, autos principales).
Esta decisión fue confirmada por la Cámara.

5. En sus escritos recursivos el actor pretende, en definitiva, demostrar la arbitrariedad de la sentencia de Cámara que, como se dijo, confirmó la de primera instancia. Ocurre que el recurrente sólo realiza alusiones genéricas al conjunto de normas de raigambre constitucional que tutelan los derechos de la personas con necesidades especiales y, específicamente, denuncia el incumplimiento del mandato constitucional contenido en los artículos 42 y 43 de la CCBA. En otras palabras, el recurso de queja menciona una serie de disposiciones de índole constitucional, sin que esa enumeración resulte suficiente para plantear un caso constitucional, pues no aparece vinculada argumentalmente con agravios concretos que deriven de las decisiones recaídas en la causa.
El actor critica la sentencia, pues considera que ella es incongruente, ineficaz y discriminatoria, pero no logra conectar esos reproches con las supuestas violaciones constitucionales que menciona. Sus agravios dejan en claro que existe una discrepancia con la solución aportada por los jueces de la causa, mas no permiten enmarcar la discusión en el plano constitucional.

6. La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo y Tributario expresó en su sentencia, al confirmar el pronunciamiento de la jueza de grado, que: "La decisión de la a quo se revela ajustada a derecho y respetuosa, a un tiempo, tanto de las potestades del poder administrador cuanto de los derechos del amparista. Y contrariamente a lo afirmado en el denominado "segundo agravio", tal decisión no se revela ineficaz. Antes bien, el decisorio impone a la administración la ejecución de una condena clara y precisa: antes de una nueva contratación por parte del ente público de personal dedicado a tareas de informática, en cualquiera de sus dependencias, deberá la Ciudad expedirse fundadamente sobre la aceptación o rechazo de la solicitud del actor, estando facultado éste para perseguir la ejecución de la sentencia —peticionando las medidas que estime corresponder— en caso contrario. // Por tales motivos, corresponde confirmar lo decidido sobre el punto en la instancia de grado" (cf. punto IV de la sentencia de fs. 238/239, autos principales).
Estos concretos fundamentos de los jueces de la causa no han sido rebatidos de manera eficiente. Si bien es cierto que en la jurisdicción local existe un mandato expreso de la Constitución de la Ciudad en orden a la incorporación gradual a los cuadros de Administración Pública de las personas con necesidades especiales hasta arribar al cupo del 5% en la forma que la ley determine (art. 43), cualquiera sea la interpretación que se efectúe sobre la operatividad de las normas constitucionales aplicables al caso, la recurrente, de todos modos, debió explicar por qué razón constitucional considera que es posible incorporar a una persona con necesidades especiales a la planta del GCBA sin que antes se constate la existencia de una vacante en algún área que le permita desarrollar tareas acordes con sus posibilidades.

7. En cuanto a la alegada falta de congruencia del pronunciamiento recurrido —por haberse otorgado menos de lo solicitado—, considero que tampoco se ha logrado demostrar, a raíz de tal circunstancia, que la resolución impugnada carezca de fundamentos o no constituya una derivación razonada del derecho vigente a la luz de las circunstancias comprobadas de la causa.
En este punto, la Cámara sostuvo que no le asistía razón al amparista y expresó: "(E)s sabido que las pretensiones y los hechos alegados por las partes delimitan el marco dentro del cual debe recaer  la decisión del juzgador, quien debe sentenciar ¨de conformidad con las pretensiones deducidas en juicio¨ (art. 145, CCAyT). De allí que la incongruencia se produzca por juzgar más allá de los pedido (ultra petita), fuera de lo solicitado (extra petita), o por omisión de resolver cuestiones planteadas (citra petita). En cambio, no ocurre lo mismo cuando el sentenciante otorga menos de los solicitado, siempre que aparezca la razón de ello y no se trate de una simple omisión (Falcón, Enrique M, Código procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 142/143). // En el caso, el actor solicitó que se ordene su directa incorporación a la administración pública, y la juzgadora limitó su decisión a disponer que se lo tenga en cuenta en futuras designaciones en el área informática. Es decir que la a quo otorgó al accionante menos de lo que él pretendía, pero sin salirse de los límites que le venían impuestos por los escritos de demanda y contestación y las pretensiones allí deducidas por las partes. En consecuencia, no existe violación alguna al principio de congruencia , por lo que el agravio vertido sobre el punto debe ser rechazado." (fs. 238/238 vuelta, autos principales).
Así, y más allá de su acierto o error, debe señalarse que la Cámara hizo expresa consideración y mérito de los hechos del caso y de las normas y principios en juego. Por ello, los dichos del recurrente traducen exclusivamente su desacuerdo con lo decidido, sin demostrar la inconsistencia del razonamiento aplicado por los jueces de la causa. Este Tribunal ha dicho, al respecto, que la discrepancia del recurrente con el razonamiento efectuado por la Cámara no significa que su sentencia devenga infundada y, por ende, arbitraria.  [cf. este Tribunal, in re "Federación de Box c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción de inconstitucionalidad", expte. n° 49/99, resolución del 25/8/99, en Constitución y Justicia, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, t. I, ps. 282 y ss., entre otros].

8. Las reflexiones antecedentes me sugieren recordar las palabras de Ronald Dworkin, autor que ha expresado conceptos que vale la pena tener en cuenta en el sub examine. Así ha dicho: "Doy por sentado que todos aceptamos los siguientes postulados de moralidad política. El gobierno debe tratar a quienes gobierna con consideración, esto es, como seres humanos capaces de sufrimiento y de frustración, y con respeto, o sea como seres humanos capaces de llegar a concepciones inteligentes de cómo han de vivir su vida, y de actuar de acuerdo con ellas. El gobierno no sólo debe tratar a la gente con consideración y respeto, sino con igual consideración y respeto" (cfr.: Los derechos en serio, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1989, p. 388/389).

9. Más aún, los derechos que se afirman en el constitucionalismo argentino (art. 75, inc. 23 de la Ley Suprema y arts. 42 y 43 de la Carta Magna local), consustanciados con la solidaridad que debe inspirar la acción de gobierno en toda comunidad política, se conjugan, en lograda amalgama de simpleza y sentimiento, en la homilía de S.S. Juan Pablo II, pronunciada el 3 de diciembre de 2000, en la Basílica San Pablo Extramuros, con motivo del Jubileo de los discapacitados, en presencia de más de 7.500 minusválidos, acompañados por 4.500 familiares y voluntarios. Allí reafirmó: "El derecho que tiene todo discapacitado, tanto hombre como mujer, en cualquier país del mundo, a una vida digna. No se trata sólo de satisfacer determinadas necesidades, sino, más aún, de que se les reconozca su deseo de acogida y de autonomía. Es preciso que la integración se convierta en mentalidad y cultura, y, al mismo tiempo, que los legisladores y los gobernantes presten a esta causa su apoyo coherente"; agregando más adelante: "Cuando no es posible eliminar la discapacidad, siempre se pueden explotar las potencialidades que la minusvalidez no destruye. Son potencialidades que se han de sostener e incrementar, pues la rehabilitación, además de restituir funciones comprometidas, activa otras y pone un dique a la decadencia". Para finalizar, el Santo Padre, en lo que aquí interesa, resaltando: "Entre los derechos que es preciso garantizar no pueden olvidarse los derechos al estudio, al trabajo, a la casa, a la supresión de las barreras, no sólo arquitectónicas. Para los padres, además, es importante saber que la sociedad se hace cargo del así llamado 'después de nosotros', permitiéndoles ver a sus hijos o hijas disminuidos encomendados a la atención solícita de una comunidad dispuesta a cuidar de ellos con respeto y amor" (conf. http://www.vatican.va).

10. El señor Tobías Córdova es una persona con necesidades especiales que solicitó trabajo al Estado local. Y la Constitución de la Ciudad, en forma específica, tutela su derecho. Pero, tal circunstancia, no lo autoriza a ingresar automática y directamente a la Administración Pública. Por eso, a partir de los términos en que resolvió la Cámara, cuando se produzca una vacante en la planta de agentes de la Ciudad que deba ser ocupada por una persona que posea conocimiento en el manejo de informática (área en la que se ha capacitado el actor), en cualquiera de sus dependencias, su solicitud deberá obtener respuesta expresa por parte de la autoridad competente.
Por las consideraciones que anteceden, la queja no puede tener andamiento.
Así lo voto.

El juez Luis F. Lozano dijo:
1.  El recurso de queja ha sido interpuesto en tiempo y forma (art. 33 ley 402).

2. El agravio relativo a la incongruencia e ineficacia de la sentencia recurrida, confirmativa, en lo que aquí interesa, de la primera instancia, no pasa de exhibir una mera discrepancia del recurrente con ella, sin acreditar una relación directa entre lo resuelto y las cláusulas constitucionales invocadas. No realiza una crítica acabada del pronunciamiento del a quo que dejó firme la de primera instancia ni de aquel que denegó el recurso de inconstitucionalidad. La crítica intentada por el recurrente se limita a relatar su disconformidad con el decisorio de Cámara pero no logra demostrar que contenga defectos lógicos que permitan tacharla de arbitraria. Este Tribunal ha adoptado la doctrina de la CSJN según la cual "la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados (...), sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional en los que, deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como la 'sentencia fundada en ley' a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional' (Fallos: 312:246, 389, 608, 1839, entre otros)" (cf. "Asociación de Teleradiodifusoras Argentinas y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo", expte. n° 334/00, sentencia del 28 de junio de 2000).

3. A criterio del a quo, el agravio relacionado con el incumplimiento del cupo del 5 %  de los empleos públicos, previsto en la Constitución de la Ciudad, para personas con necesidades especiales, no fue propuesto adecuadamente en esa instancia, por lo que no puede intentarlo ahora, por las razones apuntadas en mi voto in re "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en: "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Giuseppino SRL s/ ejecución fiscal", expte. n° 3037/04, resolución del 1 de septiembre de 2004 y "Stegemann, Oscar s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Stegemann, Oscar A. c/ Bertiche, Alfredo s/ medida cautelar urgent, expte. n° 3848/05, sentencia del 1 de junio de 2004.
Cabe agregar que la Constitución de la Ciudad garantiza dicho cupo en términos de una "incorporación gradual en la forma que la ley determine" (art. 43 CCABA). En la época en que fue dictada  la sentencia de Cámara —12 de mayo de 2004— no se encontraban vigentes la ley n° 1.502 —BOCBA n° 2.076 del 26 de noviembre de 2004— ni el decreto n° 812/05 —BOCBA n° 2.210 del 13 de junio de 2004— que actualmente reglamentan la cuestión.
La incorporación de personas con necesidades especiales por fuera de los mecanismos legales probablemente acarrearía una discriminación dentro del sector que busca beneficiar la Constitución local. Pues, no es tarea del Poder Judicial determinar con un criterio que abarque al universo entero de los amparados por el art. 43 cómo, de qué manera y a quiénes entre ellos se beneficiará.

4. Por los argumentos expuestos, el recurso de queja debe ser rechazado.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
1. El recurso de queja interpuesto por Tobías Córdova fue deducido en tiempo y forma (art. 33, ley nº 402). Sin embargo, él no puede ser admitido.
El escrito de fs. 38/47 carece de todo reproche a la resolución de fs. 32/35, no rebate argumentativamente ninguna de las razones que la Cámara expusiera para no concederle recurso de inconstitucionalidad, no impugna de manera autónoma y autosuficiente la resolución, con lo cual ni  siquiera satisface mínimamente  la carga procesal consistente en formular una crítica concreta y fundada del auto denegatorio (cf. el Tribunal in re "Fantuzzi, José Roberto y otro s/ art. 57 bis —causa n° 665-CC/2000— s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", expte. nº 865, resolución del 9/4/01).
La omisión señalada basta para el rechazo de la queja. (Fallos: 290:391; 293:166; 302:502; 304:332; 307:723; 308:2263; 311:2338).

2. En otro orden,  la queja presenta los defectos que ya aparecían en  el recurso de inconstitucionalidad (fs. 24/31). Reitera, de manera insistente y en  forma genérica la afectación de derechos de rango constitucional —el derecho de las personas con necesidades especiales a acceder a un cargo público arts. 42 y 43 de la CCABA— pero no logra establecer la adecuada correspondencia entre la lesión que denuncia  y el contenido de la sentencia recurrida. En consecuencia los supuestos agravios que invoca no alcanzan a presentar un caso constitucional por falta de argumentos suficientes (cf. este Tribunal in re "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Fullone, Mirta Susana c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCBA)", expte. n° 3101/04, resolución del 17/11/04 y sus citas, mi voto, considerandos 1 y 2; "Novik, Jorgelina Carla y Wlodkowsky, Irene c/ GCBA s/ amparo", expte. n° 1465/02, resolución del 24/4/02; "Cavalleri de Goldberg, Marta Raquel s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Cavalleri de Goldberg, Marta Raquel c/ GCBA s/ empleo público no cesantía ni exoneración", expte. n° 1309/01, resolución del 6/3/02 y sus citas).
La alegada arbitrariedad de la sentencia impugnada tampoco alcanza a poner en crisis los criterios a partir de los cuales la Sala I de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario interpretó la cuestión traída a su decisión, desestimó el recurso de apelación de la actora y sostuvo la solución adoptada en la instancia anterior.
Como manifesté ya en otras ocasiones "la mera discrepancia del recurrente con el fallo impugnado no es un elemento para rechazar el recurso, sino un presupuesto necesario, aunque no suficiente (...). Al requisito señalado deben sumarse otros: la interposición en tiempo oportuno y la introducción de un caso constitucional" (conf., sin el destacado, "Carracedo, Hugo Luis s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" y su acumulado expte. nº 2578 "GCBA s/ recurso de queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" ambos en: "Carracedo, Hugo Luis c/ GCBA s/ empleo público [no cesantía ni exoneración]", expte. n° 2567/03, resolución de 20/4/04).

3. La queja insiste en el error del recurso de inconstitucionalidad: que la sentencia es ineficaz.  La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda "según los términos que surgen del considerando 11)", en el cual ordena a la administración "que antes de la designación de cualquier personal en su órbita, en el área informática (área en la que se ha capacitado el actor), se tenga en cuenta en la selección de personal a Álvaro Juan María Tobías Córdova" (fs. 15/17 de la queja).
La sentencia impone al gobierno una obligación de hacer.  La Cámara entendió que esa resolución, aún cuando admita parcialmente la pretensión del actor respeta (el principio de congruencia art. 145 CCAyT), toda vez que la limitación que contiene está fundada (fs. 22/23 de la queja).
La construcción fallida del caso constitucional en el recurso de fs. 24/31 y reiterado a fs. 38/47 se apoya en el error señalado: Tobías Córdova considera que la decisión de la Cámara y la sentencia de primera instancia desconocen "el derecho de raigambre constitucional de las personas con necesidades especiales de acceder a los cuadros de la administración". El recurrente no parece  advertir que explícitamente la sentencia de primera instancia reconoció su derecho, armonizándolo con la facultad del gobierno de organizar su política de recursos humanos (fs. 16 vta de la queja).
Es necesario, en este caso, volver a etapas del proceso previas a la interposición del recurso de queja que habilitó formalmente la intervención del Tribunal, para que quede claro lo que no surge de las presentaciones del quejoso. Esto es, por un lado no hay ninguna cuestión constitucional que haya quedado sin atender; por otro, las previsiones del art. 411 del CCAyT alcanzan para hacer efectivo el derecho del señor Tobías Córdova,  en el trámite de ejecución de sentencia.

4. Por las razones enunciadas en los apartados anteriores voto por rechazar el recurso de queja interpuesto.

La jueza Ana María Conde dijo:
1. Coincido con lo expresado por mis colegas Casás, Lozano y Ruiz en cuanto a la  inexistencia de formulación de un caso constitucional por parte del recurrente. En efecto, tanto en su recurso de inconstitucionalidad como en la queja, el actor no ha logrado conectar los agravios que —afirma— le provoca la sentencia de Cámara con un motivo de impugnación de carácter  constitucional en los términos del art. 27 de la ley 402, razón que determina la improcedencia del recurso intentado.

2. La insuficiencia señalada no puede ser sorteada por medio de la invocación de arbitrariedad en la sentencia apelada, ya que en el caso  se trata de una apreciación puramente genérica del recurrente, donde los supuestos agravios relacionados con la incongruencia e ineficacia del pronunciamiento no son expuestos con la solvencia que un recurso de esta naturaleza requiere.
Que la parte recurrente discrepe con el razonamiento efectuado por la Cámara no significa que la sentencia devenga infundada y, por ende, arbitraria (cf. Constitución y Justicia [Fallos TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, t. I, ps. 282 y ss., en: "Federación Argentina de Box c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción de inconstitucionalidad", expte. n° 49/99, resolución del 25/8/99 y sus citas), pues "si el fallo apelado, dictado por los jueces de la causa, es fundado y serio, aun cuando pueda discutirse con base legal la doctrina que consagra o sus consecuencias prácticas, no resulta aplicable la jurisprudencia excepcional establecida en materia de arbitrariedad" (Fallos 237:69).
Por lo tanto, el actor, no logra, tampoco en este punto, defender con su queja el recurso de inconstitucionalidad denegado por la Cámara.

3. Sin perjuicio del resultado del recurso, considero pertinente señalar que de conformidad con el art. 14 de la Constitución de la Ciudad, la acción de amparo está prevista —ante la inexistencia de un medio procesal más idóneo— para cuestionar todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales.
En este punto es necesario volver sobre los antecedentes y recordar que este amparo se inició frente a la inactividad legislativa tendiente a brindar operatividad al mandato constitucional establecido en el art. 43 CABA que dispone en lo pertinente que: " (La Ciudad)... Asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine. En todo contrato de concesión de servicios de transferencia de actividades al sector privado, se preverá la aplicación estricta de esta disposición". Ante la inexistencia de la ley a que hace referencia el artículo 43, el actor —que es una persona con necesidades especiales— solicitó un empleo al Director de Recursos Humanos del Gobierno de la Ciudad y, rechazado este pedido, promovió la  presente acción de amparo en tutela de su derecho. La sentencia de primera instancia hizo lugar al reclamo, aunque con un alcance diferente al pretendido por el accionante, en virtud del respeto por el principio cardinal republicano de división de poderes.
Las potestades de los órganos políticos para llevar adelante un mandato establecido expresamente en la constitución con el fin de hacer operativo un derecho allí garantizado, no puede entenderse como "discrecionalidad ilimitada" de su oportunidad, ni implica un poder absoluto para diferir a su arbitrio la actividad destinada a concretarlo. En tal sentido,  verificado un transcurso razonable de tiempo, el Poder Judicial, como garante del orden constitucional, está obligado a velar por la tutela efectiva de la garantía consagrada por el constituyente en representación de la ciudadanía evitando que se convierta en mera "promesa" vacía de contenido.
Sin embargo,  en este caso particular, no puede obviarse la circunstancia de que, al día de hoy, se encuentra vigente la ley 1.502 y su decreto reglamentario, normativa destinada a dar cumplimiento a los arts. 42 y 43 de la CABA poniendo en funcionamiento el procedimiento estipulado para viabilizar en el plano administrativo el derecho garantizado a las personas con necesidades especiales.
En razón de que los tribunales deben pronunciarse sobre cuestiones actuales y no diluidas por la ocurrencia de acontecimientos que tornen innecesario un pronunciamiento sobre el fondo del asunto [cf. este Tribunal in re "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Pons, Sandra C. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)", expte. nº 3097/04,  resolución del 16/12/04;  "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Morini, Elsa Erlinda c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)", expte. nº 3111/04, resolución del 16/12/04;  "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Mantovano, Carlos Alberto y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)", expte. nº 3098/04  resolución del 16/12/04: "Báez, Elsa Esther c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido",  expte. n° 1918/02, resolución del 19/3/03;  "Aquino, Graciela Noemí y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 2438/03, resolución del 17/10/03; entre otros], y que, por otra parte, el actor cuenta a su favor —además— con una sentencia firme que le otorga determinadas prerrogativas para hacer efectivo el derecho que le corresponde y que se encuentra ahora en vías concretas de implementación; entiendo que no subsiste un gravamen actual que pudiera determinar un resultado diferente frente a la pretensión del amparista.
Por las consideraciones expuestas, voto por el rechazo de la queja.

Por ello, y de conformidad con el dictamen del señor Fiscal General adjunto y por mayoría,


el Tribunal Superior de Justicia
Resuelve:


1. Rechazar la queja planteada por Álvaro Juan María Tobías Córdova a fs. 38/47 vta.

2. Mandar que se registre, se notifique y se devuelva el principal con la queja.


 

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