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Derechos Humanos


Sumario

Acción declarativa de inconstitucionalidad. Admisibilidad. Control abstracto de constitucionalidad. Asesor General Tutelar. Norma de carácter general. Actividad interna de la Administración. Resolución administrativa de alcance individual. Instrucción interna. 



Fallo

Buenos Aires, 14 de septiembre de 2005

Vistos: los autos indicados en el epígrafe,
Resulta:

La Fundación Ambiente y Recursos Naturales, el Centro de Estudios Legales y Sociales y la Fundación Poder Ciudadano, promueven demanda de inconstitucionalidad para que se declare la inconstitucionalidad de "las resoluciones administrativas Nº 71/03 y Nº 72/03 (puntos II, III, IV y VIII)" dictadas por el señor Asesor General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Los accionantes afirman que la primera de ellas vulnera el sistema de designación de Asesores establecido por los arts.126 y 120 de la CCABA (fs. 87) y que la segunda dispone inconstitucionalmente "criterios generales de actuación para todos los integrantes del Ministerio Público Tutelar" (fs. 78), porque "importan verdaderos criterios particulares" en el ejercicio de la función (fs. 78 vuelta) por conculcar lo establecido por "los arts. 10; 12 inc. 6ª; 14; 39; 124; 125 incisos 1º y 2º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; los arts. 18 y 43 de la Constitución Nacional, además de los artículos 8.1; 19; y 25 de la Convención americana de Derechos Humanos (...) y artículos 3.1 y 27.3 de la Convención de los Derechos del Niño" (fs. 79).

Fundamentos:

La jueza Ana María Conde dijo:
1. Las asociaciones que interponen la presente acción declarativa de inconstitucionalidad, se encuentran legitimadas para hacerlo de acuerdo con lo dispuesto por el art. 18, inc. 2, de la ley nº 402; habida cuenta las características de la acción elegida y que se encuentra debidamente acreditado en autos que la decisión de iniciar el presente proceso ha sido tomada por sus órganos competentes (cf. este Tribunal, in re "Asociación por los Derechos Civiles c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 3881, resolución del 18 de mayo de 2005).

2. Las disposiciones cuestionadas, si bien son emanadas de autoridades de la Ciudad —en el caso el Asesor General Tutelar, una de las cabezas del Ministerio Publico de la Ciudad que a su vez integra el Poder Judicial porteño (arts. 124 CCBA y 1 y 2, ley n° 21)—, no son normas de carácter general y, por ende, están fuera de la órbita de las acciones declarativas de inconstitucionalidad previstas en el art. 113, inc. 2, CCBA y 17 de la ley 402.
Desde sus primeros pronunciamientos el Tribunal señaló que la acción declarativa de inconstitucionalidad del ámbito local, y de competencia originaria y exclusiva del Tribunal Superior, tiene por único objeto impugnar la validez constitucional de normas de carácter general emanadas de las autoridades locales (Constitución y Justicia, Fallos del TSJBA, T I, ps. 56 y ss., Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, in re, Massalin Particulares SA c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 31/99 resolución del 5 de mayo de 1999; Constitución y Justicia, Fallos del TSJBA, T II, ps. 426 y ss., Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, in re "Asociación de Médicos Municipales de la ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 577/00, resolución del 30 de noviembre de 2000 y "Club Hípico Argentino c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 3417/04, resolución del 22 de diciembre de 2004).
En el subexamine, a poco que se examina las resoluciones n° 71/03 y n° 72/03 dictadas por el Asesor General Tutelar, se advierte que no están dirigidas (es decir ordenan, autorizan o prohíben) a una pluralidad indeterminada de personas, sino a personas definidas (según el caso al Asesor General Tutelar de Primera Instancia ante el fuero Contencioso Administrativo y Tributario, a los Asesores Generales Adjuntos, al propio Asesor General Tutelar y a otros funcionarios inferiores), lo que convierte a sus preceptos en normas de alcance particular.
Al respecto resulta apropiado tener presente lo señalado por el juez Casás en su voto en la causa causa "Doy, Miguel c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad y nulidad", expte. nº 52/99, resolución del 20 de abril de 2001, en el sentido de que "quedan excluidas del ámbito de las normas atacables por medio de la acción de inconstitucionalidad aquellas que tienen un destinatario singular definido", como lo manifestado por el juez Lozano en su voto en la causa "Cáttedra, Ricardo y otro c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 3570/04, resolución del 2 de marzo de 2005, en cuanto a que "... las normas que no son generales respecto del sujeto, no lo son para el art. 113 de la CCBA, aun cuando lo sean respecto de la ocasión ...".
La simple lectura de la resolución n° 71/03 del Asesor General Tutelar muestra que está dirigida —por un lado— al Asesor Tutelar de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario —al que además se menciona por su nombre y apellido en el considerando n° 5— en cuanto se dispone que cesa su actuación al momento de interponer un recurso de apelación. Por otro lado, la norma apunta a los dos asesores generales adjuntos —que, para el caso, también son citados por sus nombres y apellidos en el apartado primero de la parte dispositiva— mandándoles intervenir en segunda instancia en los recursos interpuestos por el señor Asesor Tutelar de Primera instancia, como así también en los recursos de inconstitucionalidad, de queja por denegación de recurso y en instancia ordinaria de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia contemplados en los incisos 3, 4 y 5 del art. 113 de la CCBA. Finalmente, hasta hay un párrafo destinado exclusivamente al propio Asesor General Tutelar emisor de la resolución cuestionada, el que se refiere a "aquellas intervenciones directas que corresponden al suscripto conforme a las facultades conferidas por la ley n° 21" (Parte dispositiva, apartado tercero).
En suma, la cuestionada resolución nº 71 sólo conlleva una decisión administrativa con alcance individual en tanto se limita a sustituir un funcionario por otros dos en actuaciones y condiciones puntualmente determinadas.
En lo que concierne a la resolución n° 72/03 del Asesor General Tutelar también es evidente la singularización de los sujetos a los que se dirige: los actuales integrantes del Ministerio Público Tutelar. En efecto, si bien en el primer párrafo de la parte dispositiva se alude genéricamente a los "integrantes de los niveles jerárquicos inferiores de esta Asesoría General Tutelar" estableciendo que deberán ajustar su intervención a los criterios que la resolución dispone, en distintas oportunidades se especifica quienes son esos integrantes que deben adecuar su actuación. Así, en el considerando n° 7 se indica al "Sr. Asesor General Adjunto y Sra. Asesora General Adjunta ... el Sr. Asesor Tutelar de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario ... la Sra. Secretaria Letrada (de la Asesoría General Tutelar), el Sr. Prosecretario Letrado (de la Asesoría General Tutelar) y en la primera instancia el señor Secretario de la Asesoría Tutelar en lo Contencioso Administrativo y Tributario". En los puntos II y III (primer párrafo) de la parte dispositiva a "el Asesor Tutelar de Primera Instancia", puntualizándose acerca de su concreta actuación (respectivas referencias a "la llamada intervención autónoma" y al "elevado índice de litigiosidad y confrontación...") En fin, las específicas "formas" que se utilizan en el texto, al referirse a los distintos integrantes con el trato de "señor o señora", incluso identificando de esta manera el sexo de cada actual funcionario, y la concreta alusión a las características peculiares que el Asesor Tutelar General otorga a la actuación del actual Asesor Tutelar de Primera Instancia CAyT, no dejan ninguna duda, en mi opinión, acerca de que la resolución n° 72/03 tiene por destinatarios a sujetos bien determinados.
Las afirmaciones reseñadas resultan ser entonces apreciaciones claramente subjetivas que no son propias de la naturaleza general y abstracta de la acción intentada; pues, de acuerdo a la doctrina establecida por este Tribunal, el control abstracto de constitucionalidad no está destinado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de situaciones jurídicas particularizadas (cf. este Tribunal, in re "Domínguez, Eva Noemí c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", Constitución y Justicia, Fallos TSJ, tº I, p. 440 y ss, causa 89/99, resolución del 16/09/99 y mi voto en "Gabas, Alberto Aníbal c/ GCBA (Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 3077/04, resolución del junio de 2004).
En este aspecto, incluso los propios accionantes admiten que, en realidad, con la presente acción sólo intentan "iluminar" o buscar "pautas claras" de los decidido por este Tribunal en otra causa contenciosa particular ("Cabiche, Roberto s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Moreno, Gustavo Daniel c/ Asesoría General tutelar –ministerio Público s/ otros procesos incidentales" en Moreno, Gustavo Daniel c/ Asesoría Tutelar s/ impugnación de actos administrativos") -fs. 78 vuelta-; ideando incorrectamente a la acción declarativa de inconstitucional como una herramienta procesal constitucional idónea a fin de integrar o aclarar aspectos que se consideran oscuros en otro caso judicial ya emitido por este mismo Tribunal en los términos del art. 113, inc. 3º, CCABA; extremo que difiere sustancialmente con la posibilidad fáctica que da cuenta el art. 20 de la ley nº 402.

3. Por otra parte, el análisis efectuado pone de relieve otra faceta de los preceptos impugnados, cual es su naturaleza de "instrucciones u órdenes internas" en la medida de que sus consecuencias afectan directamente en forma exclusiva a los integrantes del Ministerio Público Tutelar (o a alguno/s de ellos), y no se extienden como reglas de conducta fuera de ese universo de sujetos determinados.
En este sentido el Tribunal ha expresado que disposiciones como las analizadas "...solo representan órdenes internas en la relación de subordinación o para establecer ciertas rutinas en la función cuyo ejercicio comparten; por tanto, no trascienden a los vecinos o ciudadanos como reglas de conducta y, por ello, no constituyen `normas de carácter general´ impugnables por la acción prevista en el art. 113, inc. 2º, CCBA" (in re "Figueroa, Mirta O. y otros c/ GCBA s/ inconstitucionalidad", expte. n° 264/00, resolución del 19/04/00).
También, en el mismo orden, es menester recordar lo expresado por el juez Casás en su voto en la causa "Alegre Pavimentos SACICAFI c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 366/00, resolución del 15 de mayo de 2001, acerca de que "(n)o resulta admisible impugnar, por medio de la acción establecida en el art. 113, inc. 2, CCBA, la constitucionalidad de un acto interno de la administración cuyo contenido es una directiva impartida por una autoridad administrativa superior (...) a una dependencia de jerarquía inferior (...), a fin de que ésta realice ciertas acciones."

"No se trata, claro está, de poner en entredicho la `juricidad´de semejante decisión, formalizada como una resolución, sino de negar que ella pueda considerarse una norma general a los efectos de la acción declarativa de inconstitucionalidad".
Como ya se expresó en el punto 2 de estos fundamentos, la resolución n° 71/03 del Asesor General Tutelar formula mandamientos (instrucciones, órdenes, prohibiciones) para el propio Asesor general Tutelar, para los Asesores Generales Adjuntos y para el Asesor Tutelar de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario: a los Asesores Generales Adjuntos les prescribe como rutina obligatoria el intervenir en la segunda instancia en los casos en que el Asesor Tutelar de Primera instancia CAyT ha interpuesto recurso de apelación. A este último funcionario le ordena abstenerse de continuar actuando ante la segunda instancia al momento de interponer un recurso de apelación. Y, nuevamente, a los Asesores Generales Adjuntos les establece como práctica imperativa el intervenir en los casos determinados por los incs. 3, 4 y 5 del art. 113, CCBA, sin perjuicio de los casos de intervención directa del propio Asesor General Tutelar.
En el caso de la resolución n° 72/03 del Asesor General Tutelar, los preceptos que contiene se mantienen dentro de los mismos parámetros, es decir establecer rutinas (criterios generales de actuación en la terminología que utiliza la norma cuestionada) que solo alcanzan directamente a los integrantes (a todos o a alguno/s de ellos) del Ministerio Público Tutelar.
En efecto, restringiéndonos a lo que aquí interesa a los actores (puntos II, III, IV y VIII, que son los únicos impugnados de esta resolución), puede verse que fija una regla de conducta que tiene por sujeto inmediato al Asesor Tutelar de Primera Instancia: hacer una consulta previa a la Asesoría General Tutelar antes de iniciar "amparos judiciales para la protección de derechos colectivos o intereses difusos, y otros derechos".
Una directiva similar contiene el punto III de la resolución en cuanto establece para "los/las integrantes del Ministerio Público Tutelar" como rutina previa "a la interposición de acciones judiciales de amparo u otras vías procesales que impliquen presentaciones masivas" la consulta a la Asesoría General Tutelar, para que ésta "evalúe y en su caso promueva otras vías alternativas a la judicial para la superación de los conflictos emergentes".
Nuevamente se repite el esquema en el punto IV en la medida de que, por un lado, se manda a los integrantes del Ministerio Público Tutelar de las distintas instancias (es decir que se establece una regla de conducta que en forma directa se dirige exclusivamente a sujetos determinados) que eleven a la Asesoría General Tutelar los oficios que —en el marco de actividad extrajudicial— dirijan a los distintos organismos del Gobierno de la Ciudad (con pedidos de informes, o requerimientos de índole similar), a los efectos que esa Asesoría evalúe "la conveniencia, el procedimiento a seguirse y también la forma en que aquellos pedidos serán diligenciados". Por otro lado, lo mismo ocurre con la instrucción al Asesor Tutelar de Primera Instancia para que canalice a través de la Asesoría General Tutelar la actividad extrajudicial "que implique establecer vínculos institucionales con organismos o autoridades del Gobierno de la Ciudad ... cualesquiera fuesen los motivos por los cuáles se solicita colaboración".
Finalmente, también es clara la situación en orden al punto VIII de la resolución atacada, que tiene por sujetos a los Asesores Generales Adjuntos para que, en cumplimiento de la resolución n° 71/03 se presenten ante la Cámara de Apelaciones CAyT a efectos de coordinar e implementar la intervención que esa resolución les manda.
Similar temperamento asumí en cuanto a la naturaleza jurídica de las resoluciones objetadas al momento de pronunciarme en el expte. nº 3259/04 "Cabiche, Roberto s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en: "Moreno, Gustavo Daniel c/ Asesoría General tutelar – Ministerio Público s/ otros procesos incidentales" en "Moreno, Gustavo Daniel c/ Asesoría Tutelar s/ impugnación de actos administrativos", resolución del 9 de febrero de 2005, al sostener en lo pertinente, o sea en la naturaleza jurídica de aquellas, que en " (...)el caso nos encontramos con una particular relación jurídica, como es la jerarquía existente entre el accionante y el demandado. Las relaciones jerárquicas son vínculos necesarios para el funcionamiento de los órganos del Estado y se desarrollan dentro de límites normativamente establecidos, que deben ser respetados por todos los sujetos involucrados. En el marco de este tipo de relaciones administrativas, los subordinados deben entender que no siempre sus superiores adoptarán medidas que los satisfagan ni que ellas serán tomadas con criterios de oportunidad, mérito o conveniencia con los que coincidan; pero, en tanto la disposición no sea ilegal (...)Se trata de un principio básico de organización y funcionamiento de las instituciones administrativas y judiciales, en su faz administrativa.
El respeto de esos límites y de las facultades del superior para impartir instrucciones dentro de ello hace al buen desempeño funcional de los subordinados. Como contrapartida, los superiores no deben impartir a sus inferiores instrucciones contrarias a la normativa vigente. En caso de ocurrir ello, la relación jerárquica quedará desvirtuada y estaríamos ante un conflicto jurídico, justiciable como tal(...).
La cuestión es delicada desde el punto de vista institucional, pues compromete el funcionamiento interno y el respecto de la estructura jerárquica de un órgano esencial para el adecuado funcionamiento del Poder Judicial (...).
En tales circunstancias, la intervención judicial en las desinteligencia suscitadas entre la cabeza del Ministerio Pupilar y un subordinado importa una intromisión injustificada, claramente inconveniente para el adecuado respeto de las jerarquías que estructuran el órgano, en un área de actuación que el diseño del sistema constitucional y de la normativa de él derivada atribuye al responsable del área".
En conclusión, se advierte con nitidez que, más allá de la discrepancia que puedan tener los actores acerca de la conveniencia o, incluso, de la eficacia que habrán de producir las resoluciones administrativas atacadas en el funcionamiento del Ministerio Público Tutelar, corresponde rechazar formalmente la acción entablada por carecer de generalidad las disposiciones cuestionadas.

4. Desde otro ángulo, preceptos como los contenidos en las resoluciones en cuestión no producen modificaciones en el ordenamiento jurídico, que seguirá siendo el mismo antes y después de que las directivas impartidas por el Asesor General Tutelar se cumplan o incumplan. Las funciones del Ministerio Público Tutelar seguirán siendo las mismas. Las competencias de sus integrantes también, pues solo se han efectuado ajustes que no alteran su sustancia.
Por lo demás, y en palabras de Marienhoff que más allá de referirse a la organización de la Administración Pública pueden ser aplicadas en el presente caso, "(l)os actos de administración, expresados a través de "instrucciones", "circulares", "órdenes de servicio, "reglamentos internos", etc., no producen efectos con relación a los administrados, pues, correspondiendo dichos actos a la actividad interna de la Administración Pública, agotan su eficacia dentro de la esfera de ésta, sin proyectarse hacia lo exterior de ella o más allá de tal esfera. Tal es el principio." (la cursiva obra en el texto original – cf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T.II, cuarta edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 680).
Merecen un párrafo aparte dos cuestiones que podrían suscitar alguna duda. Una es la referida a la competencia del Asesor Tutelar de Primera Instancia CAyT para actuar en segunda instancia, pero la duda se disipa rápidamente en cuanto se repara —como tuve ocasión de señalarlo en mi voto en "Cabiche, Roberto s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en: "Moreno, Gustavo Daniel c/ Asesoría General Tutelar – Ministerio Público s/ otros procesos incidentales" en "Moreno, Gustavo Daniel c/ Asesoría Tutelar s/ impugnación de actos administrativos", expte. nº 3259/04, resolución del 9 de febrero de 2005— que el artículo 34 ter de la ley n° 21, que regula la actividad del Ministerio Público, "se establece que la actuación del asesor de primera instancia ante la cámara no es imperativa, sino potestativa; por lo que puede ser materia de regulación interna por parte del Ministerio Pupilar." Ello, por otra parte —como también quedó asentado en mi voto en el fallo de mención— se complementa con la jerarquía y funciones que los arts. 11, inc. b, y 33, inc. c, de la ley n° 21 otorgan a los Asesores Generales Adjuntos, lo que demuestra que el orden jurídico no ha sufrido alteración, en la medida de que este ajuste o reasignación de funciones de algunos de los integrantes del Ministerio Público Tutelar está implícitamente admitido por la ley orgánica del Ministerio Público y no afecta —vale reiterarlo— la sustancia de su misión.
La segunda cuestión es la atinente a la alegación de los actores de que, a través de la resolución n° 72/03, el Asesor General Tutelar ha emitido criterios generales de actuación que "importan verdaderos criterios particulares en la actuación de determinados casos" en contradicción con lo establecido en el art. 6, apartado segundo, in fine, de la ley 21, en cuanto prescribe que "Estos criterios no pueden referirse a causas particulares ..." También aquí la duda se aclara sin esfuerzo en cuanto se advierte que las directivas que contiene la resolución citada se refieren exclusivamente a la actividad extrajudicial del integrante (o de los integrantes) del Ministerio Público Tutelar al que (o a los que) van dirigidas, en tanto se hace expresa referencia a tal actuación "extrajudicial" (punto IV de la resolución n° 72/03) o a que la elevación en consulta al Asesor General Tutelar (casos de los puntos II y III de la resolución n° 72/03) debe hacerse con carácter previo a la interposición de amparos u otras vías procesales. En otras palabras, antes de iniciar una causa judicial, lo que no contradice —y por tanto no altera— la prohibición del art. 6, apartado segundo, in fine, de la ley 21.

5. La solución aquí propiciada, bajo ningún punto de vista deja desprotegidos o descuida los intereses de los menores o insanos, en la medida que en lo "inmediato" resultan estar ajenos al vínculo jerárquico existente entre los órganos del Estado (ver doctrina en mi voto en la causa Doy, Miguel c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad y nulidad", expte. nº 52/99, resolución del 20 de abril de 2001) y los "efectos jurídicos directos" de las resoluciones administrativas atacadas, en tanto consecuencia de "actos de administración", se agotan en el ámbito interno de la estructura organizativa del Ministerio Publico Pupilar (cf. doctrina del voto del Dr. Casás en "Alegre Pavimentos", ya citado"). Con relación a los Sres. Asesores Tutelares dependientes jerárquicamente del Asesor General Tutelar de Ministerio Público Pupilar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, me remito a lo expuesto en mi voto en el caso "Cabiche" ya aludido.

6. Aun cuando lo expuesto en los puntos precedentes resulta suficiente para enervar la admisibilidad de la demanda, obiter dicta también puede señalarse que la presentación tiene defectos insalvables en los términos del art. 19, inc. 2, ley n° 402, que concurren al mismo resultado.
En múltiples ocasiones este Tribunal ha explicado que las impugnaciones que se realizan por la vía de la acción prevista en el art. 113 inc. 2° de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deben cumplir ciertos requisitos básicos. Al respecto se ha expresado que el accionante no sólo debe identificar de manera precisa la norma de alcance general que se considera inválida y mencionar el o los preceptos constitucionales presuntamente afectados por la vigencia de la norma que se objeta, sino también explicar claramente la conexión entre las normas de alcance general objeto de tacha y las cláusulas constitucionales invocadas y las razones en las que sustenta la tacha de inconstitucionalidad (doctrina de los fallos dictados in re "Massalin Particulares S. A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 31/99, resolución del 5/5/1999, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, t. I, p. 56, y "Alegre Pavimentos SACICAFI c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 366/00, resolución del 16/8/2000, entre otros).
La acción sub examine tampoco cumple acabadamente el último de los recaudos señalados.
En efecto, los actores efectúan extensas consideraciones en torno a cada uno de los preceptos cuestionados, pero no logran demostrar cuál es la relación directa con cada una de las normas constitucionales cuyo articulado sí enumeran con precisión en el primer apartado del punto 8.1. de la demanda. Es más, las argumentaciones que desarrollan no pasan de ser meras generalizaciones hipotéticas acerca de que, por ejemplo, las prescripciones de los puntos II, III y IV de la resolución n° 72/03 "vulnerarán drásticamente la independencia técnica necesaria del asesor tutelar...", o "afectará[n] necesariamente la eficacia de los sistemas constitucionales y legales de protección de los derechos previstos en el ordenamiento", o bien "cercenaría[n] la independencia técnica en la toma de decisiones, y se violentaría el principio de inmediación y rapidez con el ciudadano ...", etc.
Aun en los tramos de su exposición en los que la parte actora exhibe una mayor precisión, sus argumentos no dejan de ser simples conjeturas. Tal es lo que ocurre cuando sostiene que el criterio general del punto II, resolución n° 72/03, "vulnera el acceso a la justicia (conf. art. 12, inc. 6°, CCCBA.) de las personas menores de edad y de las personas insanas, en tanto cercena arbitrariamente través de una reglamentación (prohibida por el art. 10 CCABA.) la garantía constitucional de protección y tutela judicial efectiva, ya que el asesor tutelar del fuero contencioso administrativo y tributario —quien actúa en representación de aquéllas personas— no podrá iniciar acción judicial alguna sin consulta previa, y hasta tanto la Asesoría General Tutelar se expida sobre su procedencia, careciendo de plazo para ello"; o cuando afirma que el punto III de la misma resolución "vulnera también el acceso a la justicia de las personas menores de edad y de las personas insanas, en tanto se priva a los representados por el Ministerio Público Tutelar de recurrir a la acción constitucional de amparo, que debe ser una acción rápida y expedita (art. 14 CCABA., art. 43 C.N.) y no obstaculizada por un sistema de consulta previa"; o bien cuando asevera que el punto IV de la resolución en cuestión "vulnera su independencia técnica (la de la Asesoría Tutelar de Primera Instancia) y no le permite cumplir su misión constitucional de satisfacción del interés social (art. 125, inc. 2° CCABA) para lo cual necesita recabar informes a la Administración".
Como puede advertirse, los cuestionamientos transcriptos se resumen, en sustancia, en dos suposiciones: una, que las directivas establecidas en la resolución n° 72/03 afectan las normas constitucionales que se indican en cada caso porque retardan, obstaculizan o impiden la toma de decisiones; la otra, que conducen al mismo resultado (afectan tales normas constitucionales) porque sustituyen el criterio del Asesor Tutelar de Primera Instancia. La primera suposición podrá o no transformarse en una realidad en la medida que depende de la diligencia con que la Asesoría General Tutelar ejercite su función en este punto, tal como sucede con cualquier otra actividad que le corresponda desarrollar a dicha Asesoría, o a los restantes miembros del Ministerio Público Tutelar, entre ellos el Asesor de Primera Instancia. La segunda suposición, por un lado soslaya los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica (art. 125, inc. 1°, CCBA) del Ministerio Público, y por otro también presupone que el criterio del Asesor General Tutelar va a ser contrario a la misión que le encomienda la Constitución a su Ministerio, en lo que constituye una suerte de proclama acerca de que el único que puede cumplir acabadamente con esa misión es el Asesor de Primera Instancia.
En definitiva, todo es conjetural, fundado en lo que —según la actora— haría o debería hacer el Asesor Tutelar de Primera Instancia CAyT y en lo que haría o dejaría de hacer el Asesor General Tutelar.
Similar resultado tiene el planteo que formulan los actores en orden a la resolución n° 71/03 del Asesor General Tutelar, en la medida que afirman que "vulnera el mecanismo de designación democrático".
Al respecto, entre otras consideraciones manifiestan que "los menores e incapaces saben que los Asesores Tutelares que deben realizar la protección de sus derechos ... serían personas idóneas técnica y moralmente; y en caso de disentir con la elección realizada por la legislatura, podrán hacer sentir su voz crítica, promover mecanismos de remoción y castigar a los legisladores que los votaron en las siguientes elecciones".
Exageraciones al margen —las referidas a que los menores e incapaces "saben" (lo que sostienen los actores), y además "pueden" hacer sentir su voz crítica, promover mecanismos de remoción y hasta "votar"— la parte actora centra el nudo de la cuestión en la sustitución del Asesor de Primera Instancia en la actuación ante la segunda instancia por los Asesores Generales Adjuntos, quienes —sostiene— no han sido designados por el Consejo de la Magistratura con el acuerdo de la Legislatura. Aun cuando ello fuera así —circunstancia sobre la que no se ha acompañado ni ofrecido prueba alguna— los accionantes soslayan toda consideración acerca de que el actual Asesor Tutelar de Primera Instancia tampoco ha sido designado con el mecanismo que establece la Constitución (Art. 126, tercer párrafo, CCBA) para actuar ante la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario, pues no cuenta con acuerdo de la Legislatura a esos efectos, como se advierte de la Resolución n° 242 de la Legislatura del 4/8/2000 (Boletín Oficial n° 1014 del 28/8/2000), que "[presta] acuerdo al Dr. Gustavo Daniel Moreno como Asesor Tutelar ante la Primera Instancia" (la negrita me pertenece). En otras palabras, los actores eluden considerar lo que aparece en principio como una contradicción entre la Constitución y el art. 34, inc. ter, de la ley n° 21, lo que enerva la seriedad de la argumentación destinada a fundar la inconstitucionalidad del desplazamiento del Asesor Tutelar de Primera Instancia de su intervención ante la alzada. En este sentido he de recordar la opinión que vertí en mi voto in re "Gabas, Alberto Aníbal c/GCBA (Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires) s/acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 3077/04, resolución del 16 de junio de 2004, donde expresé que "La declaración de admisibilidad de una acción de inconstitucionalidad requiere que el planteo por el que ella se presenta a la consideración del Tribunal contenga un debate constitucional fundado con seriedad en el sistema de normas —federales y locales— que integran el bloque de constitucionalidad que rige la vida de nuestra comunidad. No basta, para dar curso a su tramitación, con que el demandante invoque la afectación de garantías constitucionales si el planteo por él formulado no presenta la envergadura y razonable vinculación argumental que requiere un presentación de esta naturaleza..."; criterio que se suma al fundamento central de este voto que —como lo he puesto de manifiesto en las consideraciones precedentes— radica en la falta de generalidad de las normas cuestionadas.

7. Por todo lo expuesto opino que la acción debe ser declarada inadmisible. Así lo voto.

El juez José O. Casás dijo:
Adhiero al voto de la señora jueza Ana María Conde

El juez Julio B. J. Maier dijo:
1. Estimo que, aunque discutible, el centro neurálgico acerca de la admisibilidad de esta demanda, en tanto acción objetiva de inconstitucionalidad, no reside en la generalidad de las instrucciones que representan las resoluciones nº 71 y 72 del año 2003, expedidas por la Asesoría General Tutelar —generalidad que descuento sin mayor examen, pues tales instrucciones son, en principio, atemporales y dirigidas hacia quienes en el futuro ocupen los cargos que ellas mencionan—, sino en la carencia de seriedad de las impugnaciones de inconstitucionalidad sobre su texto.

2. Al leer la demanda tuve la impresión de que la CCBA, o, al menos, gran parte de ella, se había dictado al solo objeto de organizar la Asesoría Tutelar conforme a determinadas reglas. Lo cierto es que la demanda menciona una cantidad innumerable de preceptos de la CCBA, de la CN y de varias convenciones internacionales que no se refieren a la organización de la Asesoría Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires, ni a la posibilidad o imposibilidad de dictar instrucciones generales por parte de quien, antes bien (CCBA, 124 y 125, inc. 1), preside un oficio jerárquico.

3. La demanda no cumple con el requisito de establecer conexiones directas entre las reglas de Derecho constitucional que menciona y el contenido de las dos resoluciones que impugna, más allá de la interpretación que corresponda a la organización jerárquica fijada por la ley nº 21 (organización del ministerio público), que no ha sido tachada de inconstitucional. Esta última ley establece la posibilidad del Asesor General Tutelar de "[f]ijar normas generales para la distribución del trabajo del Ministerio Público Tutelar, y supervisar su cumplimiento", a más de otras tantas atribuciones —que no vale la pena enunciar— pero que determinan claramente una organización jerárquica dentro de la Asesoría Tutelar, reglas, como dije, que la demanda no cuestiona desde punto de vista alguno, menos aún desde el punto de vista constitucional.

4. Citar convenciones internacionales que prevén de diversas maneras el bienestar del niño o del joven y pensar que ello sólo puede ser logrado por los funcionarios inferiores del servicio y no puede ser logrado por sus jerarcas, constituye todo un sinsentido abstracto —un desatino conceptual—, más allá de la eficiencia actual de las personas físicas que hoy ocupen esos cargos. Se trata de una pura especulación que la realidad de un determinado momento se encargará de verificar o de rechazar. En cualquiera de esos casos, otros son los remedios que prevé la Constitución para la ineficacia y las mismas convenciones para idéntica situación.

5. Por esta razón, porque la demanda no liga seriamente una regla constitucional al contenido de los actos que impugna, ella es inadmisible.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
1. Las resoluciones nº 71/03 y 72/03 de la Asesoría General Tutelar impugnadas, cumplen con el requisito prescripto por el art. 113, inc. 2 de la CCBA. Son normas de carácter general dado que las mismas contienen instrucciones dirigidas a los asesores generales adjuntos y a quienes integren los niveles jerárquicos inferiores de la Asesoría General Tutelar respectivamente.

2. Corresponde ahora expedirse respecto de la admisibilidad de la acción en los términos del art. 19 de la ley nº 402. Tal como señala mi colega Ana María Conde en su voto, desde sus primeros pronunciamientos el Tribunal ha señalado "que es un requisito esencial del trámite preliminar de admisibilidad de la acción declarativa de constitucionalidad que quien la inicia (...) explique de manera clara y pormenorizada las razones en las que sustenta la tacha de inconstitucionalidad" (in re "Massalin Particulares S. A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 31/99, resolución del 5/5/99, en Constitución y Justicia, Fallos del TSJ, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, t. 1, p. 59).
Asimismo el Tribunal ha indicado que para evaluar la admisibilidad de la acción declarativa de inconstitucionalidad debe especificarse cuál es la relación directa que existe entre las normas que son impugnadas y los principios constitucionales que son invocados (in re "Alegre Pavimentos SACICAFI c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 366/00, resolución del 20/6/00).
En el escrito de fs. 78-88, los accionantes no satisfacen adecuadamente ni la carga de establecer una relación directa entre las normas cuestionadas y principios, derechos o garantías de rango constitucional que entiende vulnerados ni aportan de forma acabada los fundamentos que motivan su pretensión. Si bien en el escrito de demanda se citan numerosas normas constitucionales lo cierto es que la fundamentación se basa por un lado en una presunción fáctica (que la organización dispuesta por las normas cuestionadas limitaría la eficacia del sistema de protección de personas incapaces) insuficiente a los efectos de constituir un caso constitucional. Por el otro, las argumentaciones se limitan a señalar que las disposiciones contenidas en las resoluciones impugnadas entrarían en colisión con lo normado en ciertos artículos de la ley 21 pero no desarrollan argumento constitucional alguno (véase en especial fs. 84 vta./ 85). De hecho ni siquiera se alega la vulneración del principio de jerarquía normativa. Por lo tanto la fundamentación de la demanda enfrenta las resoluciones con una lectura parcial de la ley 21 que no da cuenta ni de una lectura integral de esta última ni del principio de jerarquía funcional establecido por el art. 125 de la CCBA.
En consecuencia, voto por declarar inadmisible la demanda.

El juez Luis F. Lozano dijo:
1. La parte actora cuestiona la validez constitucional de las resoluciones 71/03 y 72/03 emitidas por el Asesor General Tutelar.

2. La resolución 71/03, según los actores, afecta el mecanismo previsto por el art. 126 de la CCBA, ya que asigna tareas sustituyendo, a los fines de intervenir ante la Cámara CAyT, a un funcionario seleccionado por concurso por el Consejo de la Magistratura, y nombrado, audiencia pública de por medio, con acuerdo de la Legislatura por otros que no sortearon estos controles.
Ello, empero, no presenta un conflicto entre la disposición indicada y la Constitución local. No indica la accionante que exista funcionario que haya concursado para desempeñarse ante la Cámara, de modo tal que la hipótesis de vulneración que presenta no encuentra correlato en la realidad que describe. Aunque seleccionado por medio de un concurso, el Asesor de Primera Instancia no ha sido desplazado del cargo para el cual concursó, sino, en todo caso, de otro para el cual ni los funcionarios aludidos en la resolución 71/03 ni él mismo fueron seleccionados. El Asesor General ha sido designado, en cumplimiento de mandas constitucionales, para conducir el ministerio pupilar y representarlo ante el TSJ, así como facultado para delegar en sus subordinados estas funciones, según lo ha hecho por medio de la resolución impugnada. A su vez, la potestad de conducción que ejerce el Asesor General sobre los funcionarios que destacó para cumplir el propósito de que tratamos es amplia, razón por la cual, en última instancia, la responsabilidad pesa sobre él, que ha sido elegido por dos tercios de los votos en la Legislatura.

3. En cuanto al carácter de norma general de la resolución 72/03 resulta suficiente señalar que "los reglamentos singulares organizativos son reglamentos y no actos (...) porque la organización forma parte siempre del ordenamiento como tal" (García de Enterría T. I, pag. 185), y con ello dar por cumplido el recaudo bajo análisis.
Sin perjuicio de ello, es útil recordar que la noción de generalidad utilizada por la cláusula constitucional mencionada es instrumental (tributaria o accesoria), tiende a conciliar la tensión que convive en la ADI entre el objetivo de lograr la aplicación igualitaria de la ley (lato sensu) o, si se lo prefiere, generar las condiciones de una misma sujeción para todas las personas, por una parte, y el resguardo exigido por los derechos individuales vinculados con situaciones jurídicas específicas, por la otra. Para lograr lo primero las sentencias estimativas tienen efectos derogatorios, pro futuro y erga omnes. Por su parte, la interferencia en la esfera de situaciones jurídicas particulares queda eludida, mediante un juicio que confronta en abstracto la norma impugnada y las cláusulas constitucionales supuestamente infringidas. Ni el alcance extra partes de la sentencia ni el carácter abstracto del control serían comprensibles si se cuestionara, por ejemplo, un acto administrativo individual. La expulsión —con efectos ex nunc— de la norma general del ordenamiento jurídico, provoca paridad entre los sujetos pasivos y evita la necesidad de entablar nuevos juicios sin afectar o interferir en el ámbito de situaciones jurídicas particulares (cf. mi voto in re "Cáttedra, Ricardo y otro c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 3570/04, resolución del 2/3/05").
En tal contexto, la resolución impugnada, a los fines de la ADI, puede ser calificada como norma de carácter general.
Por su parte, los preceptos de la resolución 72/03 atacados (puntos II, III, IV) proyectan sus efectos y alcances en relación con terceros. La pluralidad indeterminada de destinatarios de la norma se conforma por el conjunto de sujetos habilitados a requerir la intervención del ministerio público tutelar en defensa de los derechos de las personas menores de edad y/o insanas. Las consecuencias de las disposiciones aludidas no se circunscriben al ámbito interno de la Asesoría, por el contrario el procedimiento que ellas diseñan impacta de manera directa sobre una pluralidad de destinatarios. Ello sería suficiente para admitir el carácter general de la resolución 72/03 (cf. "Cátedra (...)" ya citado).
Además, hay una particularidad en la fisonomía de la resolución analizada que determina su generalidad en el campo de la ADI. Se trata, en realidad, de una cualidad que pone en evidencia su generalidad y consecuentemente su naturaleza reglamentaria. La resolución 72/03, reitero, además de un destinatario expreso (los cuadros que integran el ministerio público tutelar) incluye a un colectivo implícito (los destinatarios del servicio) sin que para ninguno de ellos la ejecución requiera acto aplicativo de la autoridad emisora, sino que, respecto del destinatario del servicio, es decir, de los integrantes del grupo tutelado por los pactos que la accionante invoca, el perjuicio podrá derivar de la sola observancia de los deberes que la resolución impone a la categoría de asesores a la que va dirigida.
Finalmente, también se verifican respecto de la norma aludida otras cualidades que confirman su generalidad. Ella no se agota ni extingue con su primera aplicación, mientras que tiene capacidad para integrar el ordenamiento jurídico de manera innovadora en cuanto reduce el ámbito de decisiones que incumbiría adoptar al Asesor Tutelar de Primera Instancia suprimida hipotéticamente la resolución impugnada.
La caracterización propuesta para establecer a los fines de este juicio la naturaleza de la res. 72/03, no se aparta de la que propone la doctrina para supuestos análogos cuando advierte que: "[l] as directrices generales tienen por objeto ya hacer conocer a los inferiores los puntos de vista de su superior sobre la manera de entender y aplicar una ley o un reglamento dados, ya de indicarles la actitud a adoptar, o la actitud aconsejada, en tal situación de hecho. Estas directrices toman frecuentemente la forma de circulares escritas, a veces, publicadas, en los boletines de carácter oficial (...) sin que estas formas cambien su naturaleza. Puede suceder sin embargo que el contenido de una directriz rebase las materias que acaban de ser definidas, y constituya una verdadera norma nueva; en este caso la directriz se parece a una reglamento, y (...) la tendencia del derecho positivo es entonces asimilarla a él desde el punto de vista contencioso (...)" y que "Así sucede con las medidas administrativas de orden interno, tales como las circulares e instrucciones de servicio (...) o con los ´reglamentos internos´ elaborados por los jefes de servicio, que no tienen efecto más que dentro de la Administración, y no son jurídicamente sino simples instrucciones de servicio en forma de reglamento. Conviene sin embargo recordar que el juez administrativo se reserva el derecho de investigar la naturaleza jurídica exacta de una decisión: si un reglamento toma las apariencias engañosas de una simple circular, el juez le restituirá su verdadera calificación y lo someterá al régimen de los actos administrativos, especialmente al control de la legalidad" (Francis-Paul Benoit, "El Derecho Administrativo Francés", Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, Primera Edición, 1997, pags. 595 y 639/40).

4. Superado el tema relativo a la generalidad, corresponde avanzar y verificar si la invalidez de la resolución 72/03 se denuncia por motivos constitucionales que, prima facie, no puedan ser calificados como insuficientes para tramitar el proceso (cf. mi voto in re "Fedecámaras c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 3725/2004, resolución del 16/3/05").
El debate en torno a la creación de un mecanismo a través del que el Asesor General interviene en casos particulares, bajo la apariencia o amparo de instrucciones internas, con menoscabo de la autonomía funcional del Asesor ante primera instancia y más allá de los límites impuestos por la ley 21 –cuestión de imposible tratamiento por la via elegida- está presente en la demanda, pero no agota el debate constitucional propuesto. En realidad, la objeción constitucional para invalidar la res. 72/03 —dada la cantidad de consultas que, según los informes anuales elaborados por la Asesoría General, se efectúan ante el Asesor Tutelar de Primera Instancia— también se centra en la desproporción que existiría entre la finalidad de las normas impugnadas y los medios arbitrados para obtenerla, de cuya aplicación irrestricta derivaría, a criterio de los actores, la frustración, al menos en un número relevante de supuestos, de la finalidad cuya consecución han asumido el estado nacional al ratificar la Convención Americana de Derechos Humanos así como la Convención de los derechos del Niño, y el GCBA en su Constitución. Los actores lo han expresado en estos términos: "[la res. 72/03] afecta los mecanismos vigentes de control y protección de los derechos humanos, que exigen que éstos sean idóneos y eficaces. Exigir a través de esta resolución diversos mecanismos de consulta (sin plazos de respuesta) o búsqueda de ´alternativas´ afectan necesariamente los requisitos de eficacia e idoneidad de los mecanismos de protección exigidos por las normas citadas". Los reparos desarrollados en la demanda aparecerían agravados, conforme sostienen los accionantes, en función del ámbito de aplicación omnicomprensivo que surge de los términos utilizados por la norma impugnada ("otros derechos" y "cualquier presentación") cuyo alcance sometería todas las consultas recibidas por el Asesor de primera instancia a un procedimiento previo sin prever soluciones consabidamente más ágiles para situaciones cuyas especiales características lo tornen aconsejable o aun impostergable en función de la naturaleza del derecho comprometido (vgr. salud). Todo lo cual, aun cuando podría ser útil para la conducción uniforme del Ministerio Pupilar, tampoco cumpliría la obligación de adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los derechos del niño derivada de los tratados incorporados a la Constitución Nacional.
La demanda también impugna la validez de la res. 72/03 en tanto desvirtúa el concepto de desjudicialización de la pobreza y le otorga un significado contrario al de su origen, el art. 27.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y al sistema establecido por la CCBA que admite la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales de la infancia. En palabras de la parte actora "la argumentación expuesta en el segundo párrafo del criterio de actuación plasmado en el punto III de la Resolución N° 72/03, representa una interpretación (...) inconstitucional del concepto de desjudicialización de la pobreza, conculcando los arts. 3.1 (interés superior de la infancia) y 27.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y 39 de la Constitución local". El Tribunal, en el marco del proceso previsto por el art. 113 inc. 2 de la CCBA, no está habilitado para seleccionar la definición del concepto "desjudialización" que estime preferible, tampoco le corresponde arbitrar un debate ideológico al respecto. En cambio, el cauce procesal intentado por los actores, le permite confrontar el concepto analizado a la luz de los principios y garantías consagrados por la CCBA así como de las convenciones internacionales aplicables.
Finalmente, los accionantes sostienen que la res. 72/03 "vulnera también el acceso a la justicia de las personas menores de edad y de las personas insanas, en tanto se los priva a los representados por el Mnisterio Público Tutelar de recurrir a la acción constitucional de amparo, que debe ser una acción rápida y expedita (art. 14 CCABA, art. 43 C.N.) y no obstaculizada por un sistema de consulta previa".
Las objeciones constitucionales reseñadas son suficientes para sustanciar este proceso. No hay razones obvias que permitan despejar a esta altura del pleito las críticas apuntadas ni que demuestren automáticamente que la resolución n° 72/03 no produce menoscabo alguno en relación con las garantías constitucionales invocadas por los accionantes.
Por todo lo expuesto, la demanda resulta formalmente admisible, solo en tanto requiere la declaración de inconstitucionalidad de la resolución 72/03, pero, como se trata de un voto en disidencia no es necesario concretar el dispositivo acorde con la postura indicada.

Por ello, por mayoría,


El Tribunal Superior de Justicia,

Resuelve:


1. Declarar inadmisible la acción de inconstitucionalidad planteada a fs. 78/88 por la Fundación Ambiente y Recursos Naturales, el Centro de Estudios Legales y Sociales y la Fundación Poder Ciudadano.

2. Mandar que se registre, se notifique y se archive.

Firmando: Dres. Conde, Casás, Maier, Ruiz y Lozano.


 

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