Fallo

Buenos Aires, 05 de octubre de 2005

Vistas: las actuaciones indicadas en el epígrafe,
Resulta:

1. Fernando Kuzis inició una acción de amparo, en los términos del artículo 14 de la Constitución local y del artículo 8 de la ley n° 104 con la finalidad de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires responda al pedido de informes por él efectuado y para que en caso de incumplimiento del cupo establecido en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (referido a la incorporación de personas con necesidades especiales en la planta estatal) el tribunal "arbitre las medidas conducentes para su inmediato cumplimiento a [su] respecto, acordándo[le] de manera efectiva la posibilidad de acreditar [su] idoneidad funcional y ocupar un puesto en la administración pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" (ver fs. 1).
El actor expuso en la demanda que tiene una discapacidad motora y visual desde el año 1998, refirió su desempeño laboral anterior y señaló que desde el año 2002 se encuentra desempleado y con una situación económica precaria. Relató que ante las respuestas evasivas brindadas por los funcionarios que entrevistó personalmente, y ante la falta de contestación a sus pedidos, envió al Jefe de Gobierno una carta documento —que fue recibida el 6/7/04— mediante la cual le requería que le brinde cierta información en el plazo de diez días hábiles dispuesto por la ley n° 104 (ver copia a fs. 29/30). El Poder Ejecutivo no le contestó.
A fs. 84/ 84 vuelta, el Sr. Kuzis amplió la demanda para que se ordene al Gobierno de la Ciudad que:
a) identifique, de entre los organismos de la Ciudad en los que no se cumple el cupo, a aquellos que por sus funciones requieren el empleo de contadores públicos, o les resulte conveniente contar con ellos;
b) convoque al actor y a los demás contadores públicos incluidos en el registro creado por el decreto municipal nº 3.649/88 para que demuestren su idoneidad y, demostrada ella, se lo incorpore en alguno de los organismos identificados según el punto a);
c) realice las entrevistas necesarias a ese efecto, en lugares que reúnan todas las características de accesibilidad;
d) comunique en todo momento a los postulantes que toda decisión relativa a su idoneidad, encuadre y condiciones de trabajo podrá ser sometida a revisión administrativa y judicial;
e) informe mensualmente al tribunal el grado de ejecución de lo anterior.

2. Corrido el traslado, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires negó que exista una obligación legal a cargo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que autorice al actor a exigir que se arbitren las medidas que le posibiliten acreditar su idoneidad para ocupar un puesto en la administración pública local.
La Procuración General solicitó el rechazo de la acción con el argumento que las prescripciones contenidas en la ley n° 22.431 son de carácter programático y no operativas, ya que no han sido reglamentadas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Destacó también que la ley n° 471 no establece excepciones al principio general de ingreso a la Administración por concurso público abierto. Asimismo, señaló que están actualmente en vigor normas de congelamiento de vacantes (artículo 13 del decreto n° 2.388/92, AD 230.259) —fs. 157/ 161 vuelta—.

3. El juez de primera instancia consideró que la demanda perseguía un doble objeto: a) por un lado, requerir la información detallada en la carta documento que el actor enviara al Jefe de Gobierno; b) por el otro, que el Poder Ejecutivo arbitre las medidas que acuerden al amparista la posibilidad efectiva de acreditar su idoneidad funcional para ocupar un puesto en la administración pública de la Ciudad. El magistrado hizo lugar al amparo y ordenó al Gobierno:
a) que en el plazo de diez (10) días de notificado de la sentencia "suministre información completa, adecuada y fehaciente sobre todos los puntos detallados en el Considerando IV.a." Y
b) que "en caso de que exista un cargo vacante para el que se requiera título de contador en alguna dependencia donde no se encuentre cubierto el cupo establecido en el artículo 43 de la Constitución local –lo que habrá de surgir del informe ordenado en el punto I– deberá el Poder Ejecutivo, en el plazo de sesenta (60) días, llamar a concurso para cubrir la vacante, el que estará limitado a personas con necesidades especiales y deberá ser publicitado ampliamente a través de medios de difusión oral y escrito, indicando claramente las labores que se realizarán. A tal efecto deberá, previamente, dictar todas las normas reglamentarias que resulten necesarias para su implementación, de lo que informará al Juzgado en el plazo de cuarenta y cinco (45) días"
La sentencia también estableció el apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias al Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, e impuso las costas a la parte demandada (fs. 171/174 vuelta).

4. La Procuración General apeló la sentencia. Contestado el traslado por el actor, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario rechazó el recurso y confirmó el fallo de la instancia anterior (fs. 199/204 vuelta).

5. El Gobierno demandado planteó el recurso de inconstitucionalidad de fs. 208/215 contra esa sentencia. Del recurso se dio traslado al actor quien lo contestó a fs. 218/220 vuelta. La Sala II lo concedió porque "se encuentra controvertida la interpretación y aplicación de los artículos 42 y 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos y la de las leyes 1502 y 1523 de esta Ciudad" (224/224 vuelta).

6. El Fiscal General Adjunto en su dictamen de fs. 234/238 vuelta considera que el Tribunal debe revocar la sentencia y declarar abstracto el amparo. Afirma que la ley n° 1.502 "comprende la situación del amparista y, en consecuencia, agotó su pretensión"(234/238 vuelta).

Fundamentos:

El juez José Osvaldo Casás dijo:
1. En el recurso de inconstitucionalidad de fs. 208/215, la Procuración General efectúa un planteo defensivo diferente del que formulara en las instancias anteriores del juicio. La cuestión que la Ciudad trae, ahora, a decisión del Tribunal es la supuesta arbitrariedad de la sentencia de la Cámara por no haberse hecho aplicación en ella de lo establecido por la ley n° 1502 —denominada "Incorporación de personas con necesidades especiales al Sector Público de la Ciudad", publicada en el boletín oficial del 26/11/04— que, a juicio de la recurrente (y del Fiscal General Adjunto) habría dejado sin actualidad la pretensión del actor.
Se expresa en el recurso que la sanción de esa ley "encuadra dentro de los denominados 'hechos extintivos' del proceso" (fs. 212). De tal manera, los tres agravios que la parte recurrente menciona en el capítulo correspondiente del escrito —"IV.AGRAVIOS.-"— se refieren sólo a la arbitrariedad del fallo por esta cuestión (fs. 211 y siguientes).
Por tal razón, la Procuración no mantiene los planteos efectuados en las instancias de mérito referidas al carácter programático de las disposiciones constitucionales y legales en las que el actor fundó su pretensión, y a la imposibilidad de acceder a la función pública sin el concurso abierto establecido por el art. 43 constitucional.
La Ciudad tampoco ha impugnado en este recurso la sentencia en cuanto acoge la pretensión de obtener informes con base en la ley n° 104, reseñada supra (en el punto 3. a. de las "resultas").
Así las cosas, considero que los agravios contenidos en el recurso interpuesto por la Procuración General de la Ciudad no permiten enmarcar la discusión en el plano constitucional.

2. La ley n° 1.502 fue publicada en el boletín oficial del 26/11/2004 y su decreto reglamentario (n° 812/05), en el del 13/6/2005.
La reglamentación (autorizada por el art. 16 de la ley n° 1.502) se dictó, según se expresa en sus fundamentos, para hacer operativa la ley n° 1.502 "determinando las pautas a seguir para su efectiva implementación" (sin destacar en el texto transcripto).
De conformidad con el art. 2, segunda parte, del Código Civil, puede considerarse que el reglamento dictado para dotar de eficacia a la ley entró en vigencia el 22 de junio de 2005.
Es claro, entonces, que la eficacia de estas normas es posterior a las notas presentadas por el Sr. Kuzis en varios organismos del Gobierno local (en febrero de 2004, fs. 17/26), a su denuncia ante la Defensoría del Pueblo de la Ciudad (efectuada el 20 de febrero de 2004, fs. 12/15), a la carta documento que le dirigió al Jefe de Gobierno (el 6 de julio de 2004, fs. 27/30), a la interposición de la demanda (el 3 de agosto de 2004, fs. 1/9 vuelta), a la sentencia de primera instancia (8 de noviembre de 2004, fs. 171/174 vuelta), a la apelación del gobierno (17 de noviembre de 2004, fs. 175/179 vuelta), a la sentencia de Cámara (23 de diciembre de 2004, fs. 199/204 vuelta), al recurso de inconstitucionalidad (15 de febrero de 2005, fs. 208/215), a su concesión por la alzada (1° de abril de 2005, fs. 224/224 vuelta) y al llamado de autos dispuesto por el juez de trámite el 26 de mayo de 2005 (fs. 239).
La ley y su reglamentación no dispusieron una fecha de vigencia específica. Por lo tanto, de acuerdo con el ya mencionado artículo 2° del Código Civil, adquirieron obligatoriedad general "después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial".
Entonces, la sentencia de la Cámara, dictada el 23/12/2004, es anterior a la entrada en vigencia del decreto n° 812 del 6/6/2005 que reglamentó (parcial y tardíamente) la ley n° 1.502 (veáse el plazo establecido en el art. 16 de la ley para su reglamentación).
Así, resulta inconsecuente que la representación de la Ciudad se agravie ante este estrado porque la sentencia de la Sala II no tuvo en cuenta una ley que no podía aplicarse —formalmente vigente pero carente de eficacia— toda vez que la propia Ciudad, a través del Poder Ejecutivo, no dictaba la reglamentación que pudiera poner el sistema en funcionamiento.

3. Es sabido que el principio de irretroactividad de la ley —salvo en determinados ámbitos como el penal y, para algunos, dentro de los que me incluyo, el tributario— es meramente legislativo, de manera que las leyes pueden, en ciertas hipótesis, tener efecto sobre el pasado bajo la condición de no afectar garantías constitucionales.
En ausencia de disposiciones especiales, la regulación de la retroactividad o irretroactividad de las normas se rige por las pautas de los arts. 2° (necesidad de la previa publicación para su vigencia) y 3° (la retroactividad, para admitirse, debe estar expresamente establecida por la ley) del Código Civil.
Por lo demás, el asunto traído a conocimiento de este estrado en el sub lite puede considerarse actual, dado que el GCBA no ha acreditado de manera suficiente que la vigencia de la ley n° 1502 y su decreto reglamentario, en definitiva, satisfagan la pretensión amparista u otorguen aquello que las instancias de mérito, más allá de su acierto o error, han reconocido al contador Kuzis. A mayor abundamiento, me parece importante destacar que el presente caso difiere de aquellas situaciones planteadas ante este Tribunal en diversos amparos preventivos orientados a impedir una situación de peligro susceptible de comprometer derechos tutelados por el ordenamiento y que, a partir de la vigencia de una norma en el transcurso del juicio, habían obtenido suficiente protección, según se comprobaba de las constancias de la causa [cf. "Jasmín, José Alberto y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 2282/03, resolución del 1/10/03, entre otros precedentes].
En conclusión, el carácter no constitucional de la cuestión tal como ha sido formulada, a la luz de las pretensiones acogidas y la respuesta fáctica que en términos concretos brinda la nueva normativa (descartada la arbitrariedad de la sentencia), torna inadmisible el recurso interpuesto por la demandada.
Por tal razón, el recurso fue mal concedido y así debe declararse.
Así lo voto

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
1. El recurso de inconstitucionalidad deducido por el GCBA ha sido interpuesto en legal tiempo y forma.
El impugnante se agravia de la sentencia que ignoró la sanción de la ley 1502 la cual, a su juicio, tornó inoficioso el pronunciamiento judicial condenatorio por ausencia de agravio actual. Considera que el tribunal apelado desconoció dogmáticamente la existencia de la ley sobreviniente a la promoción de la acción; que esa circunstancia determina el rechazo de la demanda por carecer de objeto jurídico actual, y no encuentra razones valederas para inaplicar una ley vigente, invadiendo –de esa forma- competencias propias del Poder Legislativo y de la Administración, y afectando por ello el principio de división de poderes.
Afirma el GCBA que la sanción de la ley 1502 (B.O. nº 2076 del 26-11-04) implicó una significativa modificación de la situación jurídica existente al momento de la notificación de la demanda, modificación que se proyecta a las demás etapas del proceso. Invoca el art. 14 de la CCBA y la pauta indicada en el art. 145 del CCAyT para concluir en que la decisión recurrida debió asumir la falta de actualidad del reclamo y los hechos extintivos sobrevinientes.  Según el impugnante "el objeto inmediato o jurídico de la pretensión del amparista consiste en que el GCBA arbitre las medidas necesarias para el cumplimiento del cupo establecido en el art. 43 de la Constitución local" y la ley 1502 tuvo efecto extintivo en relación con aquél.
Los agravios mencionados sustentan la calificación de arbitraria que el GCBA atribuye a la sentencia de Cámara.

2. En la labor jurisdiccional, los tribunales deben procurar, en la medida que les sea posible, dictar fallos actualizados en relación con las cuestiones traídas a su decisión.  Esta regla está prevista en el art. 145 inc. 9, último párrafo, del CCAyT, y abarca los hechos y el derecho aplicable.  En este último supuesto si las normas integran el orden jurídico nacional o local no requieren prueba.  Es deber de los jueces conocer al derecho (arts. 27, inc. 4;  145, inc. 5 y 301, último párrafo y su interpretación a contrario sensu, CCAyT y arts. 1, 2 y 3 Código Civil), deber que implica el respeto a las fuentes formales del derecho, a los principios democráticos y a la garantía de la tutela efectiva.  Desde otra perspectiva, la regla encuentra justificación en el principio iura novit curiae.

3. A fin de verificar el acierto de los agravios y dado que se trata de una cuestión de derecho, he de considerar el reclamo del actor y lo decidido por la Cámara, en el marco de lo establecido por la ley 1502.
El actor definió el objeto de su demanda (conforme capítulos I y IV, subcapítulo 1 del escrito de inicio), en los siguientes términos: a) que se ordene al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que responda detalladamente al pedido de informes relativo a si existen concursos u otros procedimientos abiertos de selección de personal, destinados a la incorporación de contadores públicos, en cualquiera de los organismos y entidades de la Ciudad indicados en el art. 1º de la ley 104; brinde, asimismo, información estadística acerca de las incorporaciones a los organismos y entidades mencionados, de contadores públicos ya sea a planta permanente o transitoria, o como contratados o en otra categoría de personal; solicitó además información en cuanto al registro de trabajo para personas con discapacidad, que incluyera sus normas de creación, sus autoridades, competencia y atribuciones, el número de inscriptos y las acciones emprendidas para comunicar las vacantes que hubiera y las pautas de difusión en cuanto a la existencia del registro; que informe cuáles son los organismos competentes en materia de discapacidad en general, empleo de personas discapacitadas y de gestión de los recursos humanos en la Ciudad, identificando a quienes son sus responsables actuales. Pide también datos del total de personas empleadas en cada uno de los organismos y entidades de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ( art. 1º de la ley 104); y que se le indique cómo podría acceder de manera urgente a un empleo acorde con su título de contador público nacional.
b) El accionante solicita, con carácter subsidiario, y en el supuesto de que el cupo del art. 43 de la CCBA no estuviera satisfecho, que se arbitren las medidas conducentes para que pueda de manera efectiva tener la posibilidad de acreditar su idoneidad funcional y ocupar un puesto en la administración pública de la Ciudad.
Sintéticamente, el Sr. Kuzis peticiona "que V.S. ordene a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que implemente medidas inmediatas para el cumplimiento de la manda constitucional, no obstante cualquier disposición de rango inferior que pudieran obstar a tal cumplimiento" (capítulo 1, punto 1.2. de la demanda).

4. La Ley 1502 fue publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad el 26/11/04, como no disponía plazo de entrada en vigencia, por aplicación de la regla prevista en el art. 2 del Código Civil, debe considerársela vigente desde el día 4 de diciembre de 2004.
Subrayo que la sentencia en recurso es de fecha 23 de diciembre de 2004.
¿La ley 1502 satisfizo total o parcialmente la pretensión del actor? Y luego, ¿la ley era operativa a los fines del presente proceso, aún cuando no estaba reglamentada al tiempo de la sentencia?
No hay duda de que esta norma regula la materia de la que trata la acción deducida en autos. Sorprende, entonces que el fallo recurrido no la considere, cualquiera fuera la interpretación que en definitiva hiciera de ella. El silencio de la Cámara torna arbitraria su sentencia. Es claro que se ha prescindido, sin dar razones, del derecho vigente al punto de que ni siquiera se lo menciona, con lo que queda materializada la violación de la garantía de defensa en juicio, por falta de motivación del fallo y porque al prescindirse de una fuente formal como es la ley, resulta violado el principio republicano de división de poderes.
La pretensión del actor expresa su incertidumbre respecto de la política del gobierno en cuanto al cumplimiento del art. 43 CCBA en lo que se refiere a personas con necesidades especiales. Una lectura de la ley 1502 permite concluir que, en primer término, con ella el poder legislativo regula el art. 43 CCBA en cuanto a las personas con necesidades especiales. En segundo lugar, sus disposiciones dan respuesta a varios de los puntos requeridos por el señor Kuzis: define la autoridad de aplicación, el procedimiento y otros aspectos de detalle. Asimismo, crea un registro unificado para los aspirantes a obtener trabajo, determina las normas de publicidad  y los mecanismos de coordinación entre las distintas áreas de la Ciudad a fin de garantizar que el registro sea autosuficiente y actualizado. Por último, la cláusula transitoria de la ley 1502 contempla la situación del actor, si no hubiera concursos para el ingreso a la planta permanente.
Tengo para mí, entonces, que la ley 1502 diluye la incerteza del recurrente y satisface su pretensión. Se trata de una norma que enfatiza su carácter de obligatoria para todos los funcionarios de la Ciudad al establecer deberes para éstos y sanciones para los que no la cumplieran y fija plazo al Poder Ejecutivo para su reglamentación, la cual —al momento de pronunciar mi voto— ya ha sido dictada (dec. n° 812 del 6/6/2005) y está vigente.
El derecho primario que el actor buscaba tutelar con el amparo deducido es el del acceso a la información, en el sentido de que toda persona tiene derecho, de conformidad con el principio de publicidad de los actos de gobierno, a solicitar y a recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna, de cualquier órgano perteneciente a la administración central, descentralizada, de entes autárquicos, Empresas y Sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado de la Ciudad tenga participación en el capital o en la formación de las decisiones societarias, del Poder Legislativo y del Judicial, en cuanto a su actividad administrativa, y de los demás órganos establecidos en el Libro II de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Esa información, en lo que es propio de la situación en la que el Sr Kuzis se encuentra, debe serle suministrada según lo establece la ley 1502 y el dec. 812/05.
En cuanto a la pretensión subsidiaria deducida por el accionante, la ley 1502 y su decreto reglamentario conforman un plexo normativo cuya aplicación habilitará en el caso "las medidas conducentes para que pueda de manera efectiva tener la posibilidad de acreditar su idoneidad funcional y ocupar un puesto en la administración pública de la Ciudad", como lo pide en la demanda.
Es innecesario señalar que no puede serle reprochado a la Cámara que omitiera el tratamiento de un decreto que fue dictado con posterioridad a su decisión pero, como ya fuera explicitado, no es éste el fundamento por el cual la sentencia debe ser revocada, sino los agravios con entidad constitucional suficiente que ya he tratado.
De conformidad con lo expuesto, voto por dejar sin efecto la decisión recurrida, declarar abstracta por falta de actualidad la cuestión principal traida por el actor y rechazar la cuestión subsidiaria. Las costas deben imponerse en el orden causado.

El juez Julio B. J. Maier dijo:
1. Coincido con la solución propuesta por el Sr. juez de trámite —el recurso ha sido mal concedido―, mas no con el argumento por el cual sostiene tal posición, una vez que él advierte que el recurso de inconstitucionalidad ha sido interpuesto en tiempo y forma.

2. Como lo he sostenido múltiplemente en materia de garantías y derechos previstos en favor de los particulares: "[l]os principales derechos constitucionales esgrimidos por el Estado local ... no amparan[n] al Estado [mismo] o, mejor dicho, instituye[n] un derecho en el cual el Estado no se puede amparar. Por lo contrario, se trata de derechos que, básicamente, protegen a los ciudadanos ... frente a la acción arbitraria de [aquél]" Así lo expresé en las causas "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Sociedad Italiana de Beneficencia de Bs As c/ DGR [Resolución n° 1881/DGR/00] s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones de DGR'", expte. n° 1227/01, resolución del 26/03/02; "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Vicla S.A. c/ DGR [Resolución n° 4412/DGR/00] s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones de DGR'", expte. n° 1988/02, resolución del 2/4/03 y "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Federación Médica Gremial de la Capital Federal y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)'", expte. n° 299/03 resolución del 20/6/03 (cfr. mi voto en "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Mindar SA c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277, CCAyT)", expte. n° 2425/03, sentencia del 17 de diciembre de 2003).
De tal manera, las reglas de los arts. 42, 43 y 10 de la CCBA exponen principios fundamentales de trato del Estado hacia los particulares, que de manera alguna pueden ser utilizados por este último en contra de los ciudadanos, o para fundar recursos contra decisiones que favorecen a los titulares de estos derechos. Desde este punto de vista, el recurso es deficiente, pues el Estado pretende fundar la "inconstitucionalidad" (¿de qué?) en una interpretación, cuando menos austera, de una regla de garantía a favor de ciertos ciudadanos. Ésa es la razón básica por la que el recurso está mal concedido.
No coincido, pues, con la razón por la cual el Sr. juez de trámite arriba a la misma solución, pues sí estimo que, tras el pleito y el recurso, existe una cuestión constitucional que no puede ser considerada sólo por la razón antes expuesta.

3. Recientemente, debí pronunciarme como juez preopinante en un caso que presenta algunas analogías con el sometido ahora a consideración del Tribunal (cf. "Tobías Córdova, Álvaro Juan María s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Tobías Córdova, Álvaro Juan María c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]'", expte. n° 3771/05, sentencia del 14 de septiembre de 2005; en ese caso, a contrario de aquello que aquí sucede, recurría el ciudadano una sentencia contraria a su derecho fundado constitucionalmente).
En aquel caso, mi voto se fundó en dos argumentos centrales: la operatividad de la protección garantizada por los arts. 42 y 43 de la Constitución de la Ciudad a las personas con necesidades especiales, y la diversidad de normas (nacionales y locales) que también disciplinan dicha tutela, al robustecer las garantías que aquellas dos normas fundamentales deparan en cuanto a la plena integración e igualdad de oportunidades de las personas discapacitadas.
En cuanto al primero de los argumentos identificados en el punto anterior, la protección adecuada de los derechos de las personas con capacidades y necesidades especiales está vertebrada en torno a los arts. 42 y 43 de la CCBA, que revisten el carácter de mandatos de operatividad inmediata (art. 10 del mismo ordenamiento), dirigidos a las autoridades responsables de tornarlos efectivos. Estas normas disponen:
a) "La Ciudad garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración, a la información y a la equiparación de oportunidades. // Ejecuta políticas de promoción y protección integral, tendientes a la prevención, rehabilitación, capacitación, educación e inserción social y laboral" (art. 42, primero y segundo párrafos);
b) [La Ciudad] "Asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine. En todo contrato de concesión de servicios o de transferencia de actividades al sector privado, se preverá la aplicación estricta de esta disposición" (art. 43, segundo párrafo); y
c) "Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos" (art. 10; carácter operativo de tales derechos y garantías)".
Sin embargo, reconocer las dificultades que comporta marcar el límite preciso entre las dos nociones del conocido binomio 'normas operativas' y 'normas programáticas' y, por tanto, su carácter esencialmente contestable, suele resultar cuando menos tan complejo como acordar conceptualmente qué normas específicas corresponden a una u otra de estas categorías. En mi entendimiento de estos dos tipos, el límite se grafica más fielmente a través de la representación de una franja que de una línea de puntos.
Diversas son las normas (cuya identificación no pretendo agotar aquí) que acompañan armónicamente las disposiciones constitucionales transcriptas; entre ellas, la ley nacional n° 22.431 ("Sistema de protección integral de los discapacitados", sancionada el 16 de marzo de 1981 —seguramente, la ley tuitiva más completa―); la ley local n° 447 ("Ley marco para la plena participación e integración de las personas con necesidades especiales", sancionada el 27 de julio de 2000); la ley local n° 471 ("Ley de relaciones laborales en la administración pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", sancionada el 5 de agosto de 2000); las resoluciones de la Legislatura local nos. 91/03, 2699/03 y 4629/03, entre múltiples otras disposiciones.

4. Consecuentemente, no obstante suscribir el señalamiento efectuado por el Sr. juez de trámite, orientado a mostrar que, en el recurso concedido por la alzada, el Gobierno introdujo "un argumento diferente" —referido a la actitud presuntamente omisiva y reprochable de la Cámara que, al no tomar en cuenta el dictado de la ley local n° 1.502, reglamentaria de algunos aspectos del art. 43, CCBA, no advirtió que la pretensión del actor había devenido abstracta―, no comparto su criterio en cuanto al carácter supuestamente dirimente de su (técnicamente impecable) exposición en torno al momento preciso en que esta ley cobró vigencia a los efectos de la resolución del recurso.
Mi disenso se sustenta en tres consideraciones: en primer lugar, el hecho de que los arts. 42 y 43 de la Constitución de la Ciudad toleren el ejercicio de la facultad reglamentaria, no erige a la ley comentada (la ley local n° 1.502) en el único instrumento jurídico susceptible de cumplir eficazmente dicho cometido. En tal sentido, estimo necesario tener presente mi enumeración no exhaustiva de leyes y disposiciones infralegales que, como lo sostuve in re "Tobías Córdova", ya citado, compone un genuino plexo o corpus normativo en materia de tutela a las personas con necesidades especiales, de las que la ahora vigente ley n° 1.502, y su decreto reglamentario, constituyen no más que dos instancias (por cierto, relevantes).
En segundo lugar (y esto me parece aún más decisivo) la introducción del "argumento diferente" por parte del GCBA, esto es, su tangencialización, diversión o, cuando menos, cambio de tema, se traduce en el intento de invocar —de manera oblicua en este caso―, una garantía en cabeza de ciertos ciudadanos, no solamente en su propio favor (el del Gobierno), sino en contra de aquellas mismas personas a quienes la garantía está destinada a tutelar. Este aspecto de la cuestión ha sido tratado previamente.
En tercer lugar, si bien es cierto que la ley local n° 1.502 viene a reglamentar algunos aspectos de los principios constitucionales referidos, no lo es, en cambio, que coincida con lo peticionado por el Sr. Kuzis: en la demanda, el actor requiere, en primer lugar, un informe empírico acerca de sus posibilidades de ingresar a la Administración pública y, en segundo lugar, una posibilidad concreta de acceder al cargo público con sumisión a las condiciones de idoneidad requeridas por la ley, el reglamento o la propia Administración. La ley n° 1.502 no es una respuesta empírica al Sr. Kuzis sino, tan sólo, una respuesta normativa y abstracta, correcta pero no exhaustiva, en el sentido de que no se trata del único instrumento jurídico susceptible de cumplir ese cometido.

5. Por último, no advierto que la pretensión del Sr. Kuzis requiera el sustento de la reglamentación que acompaña a los arts. 42 y 43 de la Constitución de la Ciudad con la misma fuerza imperativa que en otros casos de normas operativas tolerantes de reglamentación, sobre los que se ha pronunciado el Tribunal, o que en el futuro pueden presentarse. Para graficar mi idea, y dada la proximidad en el tiempo de ambas causas, propongo analizar comparativamente el objeto de la acción del Sr. Tobías Córdova en el caso citado supra, y el objeto de la acción que ahora debe dirimir el TSJ. En "Tobías Córdova", el actor interpuso una demanda contra el Gobierno de la Ciudad para que éste lo incorporara como empleado y le brindara la información y capacitación acorde con sus necesidades, dentro del cupo para personas con necesidades especiales que prevé la CCBA. En tanto en "Kuzis", la pretensión del actor, especialmente tras su acotamiento, fruto de los razonables criterios interpretativos aplicados por los magistrados actuantes —de primera y segunda instancia―, resulta sustancialmente más restrictiva que la del caso anterior. En efecto, esta demanda persigue un doble propósito: primero, el Sr. Kuzis solicita información referida: a) a la existencia actual de concursos destinados a la incorporación de contadores públicos en cualesquiera entidades de la CABA; b) al registro de trabajo para personas con discapacidad); c) al total de personas discapacitadas empleadas en organismos de la Ciudad y d) a los procedimientos mediante los que el amparista podría acceder a un empleo acorde con su título de contador público matriculado (fs. 2/3). Segundo, el Sr. Fernando Kuzis peticiona que el Ejecutivo local arbitre las medidas adecuadas que signifiquen acordarle la posibilidad efectiva de acreditar su idoneidad funcional para ocupar un puesto de trabajo en la administración pública de la Ciudad (fs. 1).
No se requiere de mucho para advertir que, en tanto el primer caso reseñado ponía en cuestión la exigencia del concurso como condición de posibilidad para acceder a un empleo, en el sub examine es el propio Sr. Kuzis quien, lejos de controvertir su necesidad como procedimiento de selección de personal en la órbita de la CABA, lo reconoce como una exigencia sine qua non y acepta —en este sentido― su carácter necesario, al limitar su pretensión a requerir que, en dicho marco (el de un concurso para cubrir vacantes en la administración local, procedimiento obviamente limitado a personas con sus mismas capacidades y limitaciones) se le permita acreditar su idoneidad profesional.
En suma: el carácter restringido —acotado, de hecho, a su mínima expresión― que subyace a la pretensión del Sr. Kuzis; el significado que —más allá de las consideraciones sobre su operatividad "estricta" o "morigerada"― corresponde asignar a los arts. 42 y 43 de la Constitución local (si es que aún significan por y en sí mismos algo); el sustento ulterior, provisto por las disposiciones de la ley nacional n° 22.431 y de la ley de la Ciudad n° 104, que acompañan con consistencia a las normas constitucionales locales citadas supra, son las consideraciones centrales por las que corresponde rechazar el planteo técnicamente imperfecto, y elusivo en tanto giro argumental, de la demandada.
El hecho de que el Sr. Kuzis no sometiera a la consideración de algún tribunal aspectos controvertidos de la tutela constitucional que la Ciudad garantiza a los discapacitados (fundamentalmente, la exigencia del concurso para acceder a un cargo), que sí se plantearon en casos precedentes, no hace sino reforzar mi convicción en el sentido de la estricta justicia y adecuación legal del objeto de su demanda. La relativa simplicidad de esta controversia comparada con la de algún otro caso que la ha precedido, no es, sin embargo, óbice para reafirmar mi posición sustantiva —y las pautas hermenéuticas que aplico―, respecto de la tutela que la Ciudad garantiza a los ciudadanos con capacidades tan especiales como lo son sus necesidades. En tal sentido, y por razones de brevedad, remito a mi voto en "Tobías Córdova", pero me permito dar un nuevo sentido a aquellas convicciones fundamentales que abrigo en torno al tema, como correlato de la confirmación que le infunde la razonabilidad y mesura del planteo de Fernando Kuzis, a quien no parece animar otra motivación que la de pedir lo suyo. En tal sentido, reafirmo que "(u)n mandato constitucional incumplido comporta el deber jurisdiccional de subsanar dicha omisión antijurídica"; que "la protección de las personas con capacidades diferentes —anteriormente subsumida en el paradigma de la 'seguridad social' y hoy desarrollada en un capítulo constitucional específico— impone a los poderes públicos la obligación de efectuar prestaciones cuyo correlato es el derecho de los beneficiarios a exigirlas"; que "más sencillo hubiera sido para nuestra burocracia, seguramente, la materialización de la 'tutela' a través de la solicitud y segura concesión de un subsidio al [actor], remedio éste al que [Fernando Kuzis] jamás apeló, con lo que no hizo otra cosa que exhibir el carácter ejemplificador de su actitud"; y que "... de acuerdo con la responsabilidad que la Constitución le asigna en la asistencia y atención de las personas discapacitadas, existe el deber jurídico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de promover el acceso a empleos públicos a fin de vehiculizar la inserción social y laboral de estas personas" (cf. mi voto in re "Tobías Córdova", puntos 5, 7, 8 y 9).

El juez Luis F. Lozano dijo:
1. Coincido con la solución propuesta por mi colega, la Dra. Alicia E. C. Ruiz. El recurso de inconstitucionalidad fue correctamente concedido que interpuso en tiempo y forma, trae ante este estrado una cuestión constitucional. En su virtud, sentencia impugnada debe ser revocada.

2. En el mismo sentido que afirma mi colega y conforme sostuve en mi voto in re "Tobías Córdova, Álvaro Juan María s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Tobías Córdova, Álvaro Juan María c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'" expte. n° 3771/05, la Constitución de la Ciudad establece la garantía del cupo del 5 %  de los empleos públicos para personas con capacidades especiales en términos de una "incorporación gradual en la forma que la ley determine" (art. 43 CCABA). Con posterioridad a la interposición de la demanda fueron dictados la ley n° 1.502 —BOCBA n° 2.076 del 26 de noviembre de 2004— y el decreto n° 812/05 —BOCBA n° 2.210 del 13 de junio de 2004— que actualmente reglamentan la cuestión aquí en debate.
Al igual que lo sostuve en el precedente precitado "[l]a incorporación de personas con necesidades especiales por fuera de los mecanismos legales probablemente acarrearía una discriminación dentro del sector que busca beneficiar la Constitución local. Pues, no es tarea del Poder Judicial determinar con un criterio que abarque al universo entero de los amparados por el art. 43 cómo, de qué manera y a quiénes entre ellos se beneficiará". Ni la Constitución ni una normativa de rango inferior imponen al Gobierno de la Ciudad la obligación de cubrir el cupo del 5 % en determinada actividad o función, por lo que una sentencia como la recurrida impondría un deber que no encuentra respaldo en ninguna norma, toda vez que manda a utilizar el cupo para un puesto que requiera el título de contador.

3. Por lo expuesto, voto por declarar procedente el recurso de inconstitucionalidad y revocar la sentencia de Cámara en cuanto, confirmando la de primera instancia, manda a llamar a concurso en el caso de que existiere una vacante en para la que se requiera el título de contador limitando dicho concurso a las personas con necesidades especiales.

La jueza Ana María Conde dijo:
1. Coincido  con lo expuesto por el juez Casás en su voto en cuanto a que el recurso de inconstitucionalidad del Gobierno de la Ciudad no resulta procedente pues la cuestión no se enmarca en el plano constitucional, excepto con relación a la arbitrariedad, a la que me referiré a continuación.

2. La arbitrariedad en que se sustentan los agravios del Gobierno —fundada en la inaplicabilidad de la ley 1502 al caso y en la invasión de la esfera de competencia propia de los poderes Ejecutivo y Legislativo—  consiste en una apreciación genérica  que sólo expresa el diferente criterio del apelante con respecto a la  decisión de la Cámara que  confirmó la procedencia del amparo.
Que la parte recurrente discrepe con el razonamiento efectuado por la Cámara no significa que la sentencia devenga infundada y, por ende, arbitraria (cf. Constitución y Justicia [Fallos TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, t. I, ps. 282 y ss., en: "Federación Argentina de Box c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción de inconstitucionalidad", expte. n° 49/99, resolución del 25/8/99 y sus citas), pues "si el fallo apelado, dictado por los jueces de la causa, es fundado y serio, aun cuando pueda discutirse con base legal la doctrina que consagra o sus consecuencias prácticas, no resulta aplicable la jurisprudencia excepcional establecida en materia de arbitrariedad" (Fallos 237:69).
Si bien es cierto lo afirmado por el Gobierno en cuanto a la sanción de la ley 1502  con anterioridad al dictado de la sentencia de Cámara, no puede soslayarse que el decreto nº 812/05 —destinado a dotarla de operatividad—fue emitido varios meses después, incluso cuando la causa se encontraba ya en este Tribunal  para  resolver el presente recurso. En consecuencia, tal como lo destaca el juez preopinante la ley en cuestión se encontraba formalmente vigente pero carente de eficacia y por ello mal puede entenderse —como lo pretende el Gobierno en su recurso — que la sanción de dicha norma habría dejado sin actualidad el objeto de la pretensión del actor.
En consecuencia, si la Cámara no aplicó la ley 1502 al supuesto de autos, aunque sí mencionó su dictado, fue porque —careciendo de la reglamentación necesaria que estableciera el modo de implementación del sistema que prevé—, de hacerlo, la sentencia hubiera carecido de aptitud para tutelar el derecho invocado.
En cuanto a la afectación del principio de división de poderes, la decisión de la Cámara se revela respetuosa del mismo pues, precisamente, los jueces no  dispusieron, ante el vacío legal, la forma de viabilizar lo establecido en la ley 1502, sino que fallaron prescindiendo de ella en razón de su falta de operatividad. El agravio aducido para cuestionar la sentencia no se configura entonces con la decisión a la que arriba la Cámara, sino que, por el contrario, únicamente  podría encontrar respaldo si ese tribunal    hubiera adoptado una actitud contraria a la que sostiene su fallo.

3. Si bien es cierto que, a la fecha de emitirse esta resolución, se encuentra ya vigente el decreto nº 812/05, reglamentario de la ley nº 1502, no se advierte en este caso que el pronunciamiento judicial sobre el asunto resulte innecesario.
En efecto, la situación en que se encuentra el actor dista de ser similar a aquéllas en las que este Tribunal considerara abstracto pronunciarse por haber obtenido los actores —mediante normativa emanada del gobierno— la satisfacción de la pretensión motivo del amparo (cf. este Tribunal in re "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Pons, Sandra C. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)", expte. nº 3097/04,  resolución del 16/12/04; "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Morini, Elsa Erlinda c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)", expte. nº 3111/04, resolución del 16/12/04;  "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Mantovano, Carlos Alberto y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)", expte. nº 3098/04  resolución del 16/12/04: "Báez, Elsa Esther c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido",  expte. n° 1918/02, resolución del 19/3/03;  "Aquino, Graciela Noemí y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 2438/03, resolución del 17/10/03; entre otros).
Por el contrario, en el presente caso, el agravio del Sr. Kuzis  subsiste concreto y actual, por lo que no resulta aplicable la doctrina alegada por el Gobierno, de la que da cuenta mi voto en  la causa "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Pons, Sandra y otros c/ GCBA s/ amparo", resolución del 16/12/04, citado en el escrito recursivo.
Debo destacar, además, que frente a la alegada afectación de un interés particular garantizado constitucionalmente, el Gobierno no ha demostrado que el mecanismo diseñado para efectivizar el mandato constitucional previsto en los arts. 42 y 43 CABA se encuentre en funcionamiento y en condiciones de operatividad que permitan considerar adecuadamente tutelado el derecho del actor, lo que impide declarar abstracta la cuestión, tal como lo pretende el recurrente.
En definitiva y por las razones expuestas, los agravios del recurrente Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no pueden ser admitidos y corresponde  declarar mal concedido el recurso intentado.

Por ello, oído el Fiscal General Adjunto, como resultado de la deliberación que antecede y por mayoría,

el Tribunal Superior de Justicia
Resuelve:

1. Declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Gobierno de la Ciudad a fs. 208/215.

2.   Mandar que se registre, se notifique y se devuelva.