RESOLUCIÓN N° 67-DG/08
Se establecen criterios generales de actuación para el año 2008
Buenos Aires, 26 de marzo 2008.
Visto lo establecido en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, la Convención de los Derechos del Niño, los arts. 12, inc. 6°, 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; la Ley N° 26.061, el Decreto N° 415/06; las Leyes Nros. 114, 1.903 con las modificaciones de la Ley N° 2.386, el Código Contravencional, todos ellos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las Resoluciones N° 6-DG/00, N° 9-DG/01, N° 13-DG/06 y N° 49-DG/07, la Ley N° 26.061, las Resolución N° 4-DG/99, N° 4-DG/00, N° 53-DG/03, N° 5-DG/05 ampliada por la Resolución N° 108-DG/06 y la Resolución N° 16-DG/07, y
CONSIDERANDO:
A. ANTECEDENTES
Que la Constitución de la C.A.B.A., en su art. 12, inc. 6° garantiza: "El acceso a la justicia de todos sus habitantes; en ningún caso puede limitarlo por razones económicas. La ley establece un sistema de asistencia profesional gratuita...". Este sistema ha sido establecido por el art. 124 de la misma Constitución, con las funciones establecidas en el art. 125 del mismo, especificadas en la Ley N° 1.903 y su modificatoria, la Ley N° 2.386;
Que el artículo 18 de la ley citada, referida a "Facultades" del Defensor General y de los superiores de los otros ámbitos del Ministerio Público, establece en su inciso 4° que les corresponde "Elaborar anualmente los criterios generales de actuación de los miembros del Ministerio Público, los que podrán ser modificados o sustituidos antes de cumplirse el año, previa consulta con los/as magistrados actuantes en cada instancia. Todos los criterios que se establezcan deberán constar por escrito, ser públicos y comunicados simultáneamente a la Legislatura de la Ciudad";
Que esta Defensoría entiende que tales criterios deben ser establecidos por cada año calendario, por lo cual éstos regirán durante el corriente año 2008, sin perjuicio de la facultad de modificación o sustitución aludidas y de la vigencia de los precedentes;
Que los mismos procuran dar efectivo cumplimiento a las garantías y funciones mencionadas en el visto, abrevando en las experiencias de excelencia de actuaciones de los Defensores aplicables a procesos similares;
Que sin perjuicio de los vigentes, es conveniente que los nuevos se incluyan en una sola resolución;
Que en un primer capítulo se agruparán los criterios generales aplicables a los Defensores de ambos fueros, en un segundo los correspondientes al Fuero Contravencional y de Faltas y por último los del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario.
B. CRITERIOS GENERALES DE ACTUACIÓN
PARA LOS DEFENSORES DE AMBOS FUEROS
I - Articulación de las defensas de ambos fueros.
Que de acuerdo a los datos estadísticos disponibles más de las dos terceras partes (68%), de las causas contravencionales del 2006 se refieren a infracciones vinculadas a la subsistencia de las personas o a manifestaciones públicas no autorizadas, generalmente protagonizadas por grupos sociales con necesidades básicas insatisfechas o en situación de pobreza (arts. 78, 79, 81 a 83 y 91 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires). En particular, las causas referidas al art. 83 CC concentran casi el 28% del total de procesos contravencionales;
Que en muchas oportunidades tales causas se hallan inmersas en situaciones colectivas, como pudo observarse en la caratulada "Greczanick, Severo Federico Fernando s/lnfr. art. (s.) 83 CC, usar indebidamente el espacio público", Expediente N° 1.034-C/07, en trámite ante el Juzgado de 1a Instancia en lo Contravencional y de Faltas N° 16. Esta causa está vinculada a la situación de más de un centenar de artesanos, manualistas y vendedores de productos cuyas actividades son de "mera subsistencia", que llevan a cabo en los alrededores de la Plaza Cortázar;
Que con motivo de dicha causa y otras vinculadas, a instancias del Ministerio Público Fiscal, se inició un proceso de mediación. Sin embargo, las fuerzas de seguridad que brindan concurso al Gobierno de la Ciudad continuaron impidiendo o dificultando el desarrollo de aquellas actividades lícitas;
Que por tal razón, la Defensoría Oficial N° 1 en lo Contencioso Administrativo y Tributario patrocinó la interposición de un proceso urgente, consistente en una "medida autosatisfactiva", a fin de que esas fuerzas se abstuvieran de continuar con tales impedimentos o dificultades;
Que el Juez de Primera Instancia se declaró incompetente, lo que fue revocado por la Sala I de la alzada, recordando que el Tribunal Superior de Justicia consideró correcto atribuir la competencia al Juez en lo Contencioso Administrativo y Tributario cuando la pretensión de los amparistas no está relacionada con ningún procedimiento en particular, y sus cuestionamientos no están dirigidos contra actos dispuestos por la autoridad administrativa que hayan derivado en la formación de algún expediente de faltas, sino que la petición está dirigida a obtener un pronunciamiento judicial que ordene a las demandadas abstenerse de seguir ejecutando supuestos actos ilegítimos en los lugares de trabajo de los autores" (Argañaraz, Mercedes Jesús y otros c/GCBA s/Amparo" Exp. N° 1.187/01);
Que a consecuencia de la resolución de la alzada en la causa "Greczanick", el Juzgado de Primera Instancia ordenó al Gobierno de la Ciudad "para prevenir cualquier consecuencia dañosa que pueda tornar inútil la resolución que en última instancia se adopte...se abstenga de innovar en el desarrollo de las actividades de los actores", medida que aún se encuentra vigente;
Que la articulación entre la Defensa de ambos fueros observada en este caso aparece como un antecedente de excelencia, que debe ser aprovechado por los Defensores, tanto en lo Contravencional y de Faltas, como Contencioso Administrativo y Tributario, para la mejor defensa de los derechos de los defendidos y/o patrocinados;
II - Información sobre nuevas defensas exitosas.
Es conveniente que defensas novedosas ensayadas con éxito por los defensores oficiales sean suficientemente difundidas entre los otros magistrados del Ministerio Público de la Defensa, lo que contribuirá al perfeccionamiento de la función defensista. Por ello, es conveniente establecer un mecanismo para asegurar la difusión de estos éxitos entre todos los defensores del fuero de que se trate. (Andrés Harfuch, "Principios, instrucciones y organización de la defensa pública", en "Pena y Estado", Revista Latinoamericana de Política Criminal, N° 5, 2002, p.81);
C. CRITERIOS APLICABLES A LOS DEFENSORES
DEL FUERO CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS.
III - Capacidad económica de las personas que soliciten la intervención del Ministerio Público de la Defensa.
Que la Ley N° 1.903 vigente establece en su artículo 42 que "corresponde a los Defensores o Defensoras ante Juzgados de Primera Instancia actuar: ... 2.- Cuando fueren designados/as en las respectivas causas judiciales para ejercer la defensa y representación en juicio de quienes invocaren y justificaren pobreza";
Que la aplicación estricta de esta norma puede abrir paso a supuestos de indefensión en la medida que, por invocaciones genéricas, dogmáticas o ausentes de un encadenamiento lógico de motivación, se prive de asistencia letrada y en consecuencia, de acceso a la justicia, a cualquier persona que lo pretenda (arts. 8° y 25 CADH, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14.3 d) y CN, arts. 18 y 75, inc. 22 y Cláusula Transitoria Decimosegunda de la Constitución de la C.A.B.A.);
Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos aconseja al Estado suprimir de su ordenamiento jurídico las disposiciones que pudiesen dar lugar, de una u otra manera, a obstáculos para hacer efectivos los derechos a las garantías judiciales (razonamiento en analogía, parágrafo 62 in re "Cantos", sentencia de noviembre 28 de 2002);
Que por las razones expuestas, de ahora en adelante, los magistrados de este Ministerio Público intervendrán en los casos en que se solicite su efectiva actuación en causas contravencionales, sin discriminación por razones económicas;
IV - Denuncia de hechos que pudieren constituir delito.
Que en ciertas causas, algunos defendidos en el Fuero Contravencional y de Faltas declaran hechos o presentan lesiones que pudieren constituir delitos de acción pública;
Que la nueva redacción del art. 277, inciso 1° del CP debe interpretarse en consonancia con el mandato del art. 177, inc 1° CPPN, en cuanto dispone que corresponde efectuar la denuncia a todo funcionario público (Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal Parte Especial, Tomo VIl, Ed. Lexis-Nexis Abeledo Perrot, Bs. As. 2004, pág. 295 y Dayenoff, David Elbio, Derecho Penal Parte Especial, Ed. García Alonso, Bs. As. 2003, pág. 507);
Que en consecuencia, tales hechos deberán ser denunciados por el Defensor al Juez competente en el plazo de tres días de tomado conocimiento del mismo, remitiendo copia de la denuncia a la Defensoría General en el mismo plazo, en razón de la gravedad de tales hechos;
V - Menores imputados en causas contravencionales.
Que la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional (art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional), establece en su art. 3°, inc. 1° que los Estados firmantes se obligan a que "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño";
Que el art. 40, inc. 3° de esa Convención de los Derechos del Niño establece que "Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: (...) b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales" (énfasis propio);
Que, la Ley N° 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes garantiza "el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos (derechos) reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte" (art. 1°, Ley N° 26.061);
Que el decreto N° 415/06 reglamentario de la Ley N° 26.061 incorpora a las Reglas de Beijín y las Directrices de Riad debiendo considerárselas en la aplicación de esa ley;
Que, asimismo, dichas reglas y directrices son reconocidas específicamente en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la Ley N° 114, en su art. 12;
Que, las Directrices de Riad, en su art. 5° establecen que "Deberá(n)... elaborar (se) medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al niño por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los demás" (énfasis propio);
Que en el procedimiento contravencional se observa que el personal policial, tanto al momento de confeccionar el acta contravencional, como en la de libertad, intima a los niños, niñas y adolescentes imputados por una contravención a comparecer ante la fiscalía en los términos del art. 41 del Código Contravencional;
Que el art. 11, inc. 1° del código mencionado declara que las personas menores de 18 años son inimputables en materia contravencional, excepto cuando se les impute la comisión de contravenciones de tránsito;
Que el proceso judicial al que el niño, niña o adolescente es expuesto, aún cuando por mandato legal, a la finalización del mismo no sea punible, genera en sí mismo un perjuicio que contradice el espíritu de protección integral que inspira la normativa internacional, nacional y local aplicable;
Que en los casos en que una contravención (salvo las de tránsito) sea imputada a un menor de 18 años nada justifica la estigmatización y los daños que provoca un procedimiento judicial contra un niño, niña o adolescente;
Que por ello es conveniente que los Defensores que intervengan en causas en que un niño sea imputado de un hecho que suponga una contravención, salvo las de tránsito, solicitarán en su primera actuación se decrete la conclusión del proceso, por inimputabilidad del presunto autor;
VI - Extranjeros arrestados, detenidos o privados de libertad de cualquier forma.
Que la Convención de Viena, sobre Relaciones Consulares, ratificada por la Ley N°. 19.865, establece en su art. 36.1, inc. b) que "si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada de cualquier forma, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado", (énfasis propio). El inciso c) de ese mismo artículo establece que los "funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional arrestado...a conversar con él y a organizar su defensa ante los tribunales", (énfasis propio);
Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva 16/99 del 1° de octubre de 1999, interpretó que la expresión "sin dilación" utilizada en el artículo 36.1.b) de la Convención citada "significa que el Estado debe cumplir con su deber de informar al detenido sobre los derechos que le reconoce dicho precepto al momento de privarlo de libertad y en todo caso antes de que rinda su primera declaración ante la autoridad";
Que la interpretación de esta Opinión Consultiva debe ser considerada auténtica y aplicada por las autoridades administrativas y judiciales (cfr. doctrina de la CSJN desde "Ekmedjian c. Sofovich");
Que en caso de incumplimiento de la información establecida por la Convención citada los Defensores plantearán las acciones o recursos que correspondan, incluso la nulidad de las actuaciones desde la privación de libertad, ya que se afecta el derecho de defensa, en tanto las autoridades consulares, tal como se citara, tienen el derecho de organizarla;
C. CRITERIOS APLICABLES A LOS DEFENSORES
DEL FUERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
VII - Capacidad económica de las personas que soliciten la intervención del Ministerio Público de la Defensa.
Como se ha indicado más arriba, en la Sección III, la aplicación estricta del art. 42 de la Ley N° 1.903 puede abrir paso a supuestos de indefensión en la medida que, por invocaciones genéricas, dogmáticas o ausentes de un encadenamiento lógico de motivación, se prive de asistencia letrada y en consecuencia, de acceso a la justicia, a cualquier persona que lo pretenda;
Que con relación a nuestro país se ha indicado que las dificultades de acceso a la justicia no se restringen a los sectores sociales menos favorecidos, sino que también comprenden a buena parte de la clase media (Haydée Birgin y Beatriz Cohén, "Acceso a la Justicia como garantía de igualdad", Editorial Bibios, 2006, p. 22/34 y F. Fucito, "Podrá cambiar la justicia en la Argentina", FCE, 2002, p. 19/23);
Específicamente en el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario cabe presumir la carencia de recursos y por ello cumplido el requisito del art. 42 de la Ley N° 1.903 cuando se requiera el servicio de la defensa pública para efectuar reclamos vinculados a las políticas especiales de los capítulos primero a décimo quinto del título segundo de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ya que los mismos se refieren a derechos sociales fundamentales, salvo que otras evidencias acrediten la solvencia del recurrente como para poder afrontar el costo de una defensa privada sin desmedro de la atención de sus necesidades básicas;
VIII - Información estadística del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario
Que la Resolución N° 13/06 dispuso que los Defensores de Primera Instancia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario, elaboraran un informe estadístico semestral. A fin de homogeneizar las presentaciones de esos informes, es conveniente disponer que estos se ajusten a un modelo común, lo que así se establece;
IX - Facultades de investigación.
Que el art. 20 de la Ley N° 1.903 dispone que los funcionarios del Ministerio Público, en cualquiera de sus jerarquías, podrán requerir informes a los organismos administrativos, a las empresas prestadoras de servicios públicos y a los particulares, así como también disponer la intervención de la autoridad preventora para realizar diligencias y citar personas a sus despachos, sin perjuicio de las demás atribuciones que les confieren los ordenamientos procesales en el ámbito específico de las causas en trámite;
Que a fin de ajustar el acceso a la justicia con la perentoriedad que impone una efectiva defensa de los derechos sociales consagrados tanto por el bloque de constitucionalidad nacional como el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en particular, resulta aconsejable hacer amplio uso de las facultades previstas en el art. 20 de la Ley N° 1.903, toda vez que la utilización de las mismas importa la adquisición de elementos de juicio, medios de prueba e información eventualmente relevante para el desempeño de los crecientes cometidos a cargo de los señores Defensores del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario;
Que es necesario ponderar tres aspectos involucrados en la utilización de dichas facultades de investigación, a saber: a) que la mecánica de adquisición de la información de que se trate, sea producto de informes, visitas o entrevistas, de resultado positivo o aún negativo (falta de respuesta), no implica un reclamo administrativo, pero puede culminar en medios alternativos de resolución de conflictos, con probable economía de recursos y tiempo; b) que la labor así desarrollada por la defensoría facilita el acercamiento a la problemática concreta, al interés defendido y a las distintas dependencias donde se deba dirigir el reclamo; c) que apelar a las facultades de investigación con las que el defensor cuenta contribuye a la preparación y desarrollo de la defensa de los derechos sociales;
Que se advierte complementariedad entre las facultades de investigación que contempla el art. 20 de la Ley N° 1.903 y la solicitud de medidas cautelares en el marco de la acción de amparo consagrada en el art. 14 de la Constitución de la Ciudad y la Ley N° 2.145, remedio procesal de particular atinencia en situaciones donde se dirimen derechos sociales, sin perjuicio de la legitimación activa prevista en el segundo párrafo del citado artículo 14 de la Constitución de la C.A.B.A.;
Que medidas cautelares dictadas en el marco de acciones de amparo por derechos sociales, por ejemplo, la provisión de agua potable en la Villa 31, "aulas containers", caso "cestos en el sur de la Ciudad", las dispuestas en relación al reparto de recursos y a la celebración de las elecciones en Villa 20 y las diferentes soluciones habitacionales adoptadas en el caso "Ramallo" (Seminario "El derecho de Acceso a la Justicia en el campo de las políticas sociales", Universidad de San Andrés, 25/9/07 y Nélida Mabel Daniele, "El caso Ramallo o el derecho a una vivienda digna", Res Pública Argentina, 2007-1) sugieren la conveniencia de contar con un amplio marco informativo e institucional de referencia para el éxito de las mismas;
X - Audiencias públicas.
Que para la ejecución de medidas cautelares y autosatisfactivas en las que se hayan acogido derechos vinculados a políticas especiales (Título Segundo del Libro Primero de la Constitución de la C.A.B.A.), se considera conveniente, en caso de incumplimiento, propiciar la celebración de audiencias públicas a fin de procurar una más rápida y eficaz satisfacción de los derechos cautelados;
Que en la experiencia de algunos de los casos mencionados en el acápite precedente, con relevante intervención del Ministerio Público de la Defensa, el juez de grado convocó a los sectores involucrados a audiencias públicas, que culminaron con el cumplimiento efectivo de la medida cautelar o autosatisfactiva;
Que los resultados así alcanzados aconsejan insistir en la práctica procesal reseñada;
Que, por último, corresponde establecer el período de vigencia de los presentes criterios generales de actuación desde el día 1o de abril del corriente año hasta el día 31 de marzo de 2009;
Por ello,
EL DEFENSOR GENERAL DE
LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
RESUELVE:
Artículo 1° - Establecer los criterios generales de actuación para el año 2008 que se detallan en el Anexo A de esta resolución.
Artículo 2° - Disponer que continúan vigentes los criterios generales de actuación establecidos previamente cuyo listado se incluye en el Anexo B.
Artículo 3° - Notificar a la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, al Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia, al Sr. Fiscal General, a la Sra. Asesora Tutelar, a la Sra. Presidenta del Consejo de la Magistratura, a los Sres. Defensores Generales Adjuntos y a los Sres. Defensores de Primera Instancia.
Artículo 4° - Establecer que los criterios generales de actuación establecidos por el presente entrarán en vigencia a partir del día 1o de abril del año en curso y hasta el 31 de marzo de 2009.
Artículo 5° - Regístrese, protocolícese, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y oportunamente, archívese. Kestelboim
ANEXO (Ver BOCABA N° 2907 del 11-4-2008)
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